目 录
一、行政不作为理论界定
二、产生行政不作为的原因分析
三、如何遏制行政不作为
内 容 摘 要
依法行政是依法治国的核心，依法行政就是要求行政主体严格按照法律规定正确行使职权，既反对滥用职权的乱作为，又反对不履行职责的不作为。近年来，随着行政不作为引发的恶性事件的发生，行政不作为已经引起了社会各界的广泛关注。本文力求通过对现实司法实践中行政不作为类型的研究，归纳其理论界定，并在分析其产生原因的基础上，探求遏制行政不作为途径。以期为行政不作为理论的深入探讨和行政制度的完善有提供一些有益的探索。
浅析行政不作为
摘要：依法行政是依法治国的核心，依法行政就是要求行政主体严格按照法律规定正确行使职权，既反对滥用职权的乱作为，又反对不履行职责的不作为。近年来，随着行政不作为引发的恶性事件的发生，行政不作为已经引起了社会各界的广泛关注。本文力求通过对现实司法实践中行政不作为类型的研究，归纳其理论界定，并在分析其产生原因的基础上，探求遏制行政不作为途径。以期为行政不作为理论的深入探讨和行政制度的完善有提供一些有益的探索。
关键词: 行政不作为; 理论界定; 产生原因；遏制
党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略。依法行政作为依法治国的核心，其直接关系着依法治国方略的实现。依法行政就是要求行政主体严格按照法律、法规的规定和授权，依照法定的程序正确行使职权、履行职责，既反对滥用职权的乱作为，又反对不履行职责的不作为。近几年来，随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高,尤其是行政诉讼的深入开展,行政机关滥用职权乱作为的行为得到了一定程度的遏制，但是行政不作为以其危害的隐蔽性和潜在性，往往得不到及时有力的查处。然而随着新闻媒体不断曝光的安全事故频发的私营矿山，触目惊心的食品卫生安全问题，屡禁不止的学校乱收费，致人死伤的环境污染等等恶性事件的发生，人们在要求严惩违法者的同时，把目光聚向了行政机关，与这些事件相关的行政部门确实依法履行了审批、监督、检查的管理职责了吗？行政不作为已经引起了社会各界的广泛关注，这不得不使我们对行政不作为做一些深入的探究。
一、行政不作为理论界定
研究行政不作为我们首先必须要搞清楚什么是行政不作为？在我国法学界围绕这一问题学者们根据自己研究行政法的内容、角度、倾向不同，提出了不同的观点，但至今没有一个明确的界定。而按照人们通俗的理解，行政不作为就是行政机关不依法履行自己的职责的行为。这一说法有一定的道理，但并不完全正确。那么什么是行政不作为？要做出一个准确的界定，我们还是先从其在现实司法实践中的表现类型开始分析。
（一）行政不作为的表现类型
《中华人民共和国行政诉讼法》列举了几类：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的；认为行政机关不作为侵犯其人身权、财产权的[1]。这显然不完整，而在现实司法实践中可以归纳为以下几种类型：
1、对相对申请人的申请不予答复
这是指行政机关对申请人的申请事项，在规定的期限内既不办理，也不拒绝的行为。这一类型的行政不作为是基于行政相对人的申请而引发的，而且受理申请的机关对该申请的事项负有处理职责（行政机关没有职责处理的不在此例）。但行政机关对申请人申请的事项无论是否符合法定条件，都采取不予答复的态度，既没有不办理的原因，也没有办理的结果。申请如“黄鹤一去不复返”。如：工商行政管理局对于工商户提交的办理营业执照的申请，长期搁置不予答复；土地部门对申请人提交的土地使用权的申请，不做任何答复；卫生部门对申请人提交的医疗事故鉴定申请不作答复等都构成此类行政不作为。
2、拖延履行法定作为义务
这是指行政主体依法承诺在一定的期限办理某项事务，但是从该事务受理办理之日到超过法定期限，仍然没有履行完毕。实际拖延了履行法定作为义务。这类行政不作为首先从起因上可以基于行政相对人的申请，也可以是基于行政机关的职责；其次必须有一定的履行期限，该期限可以是法律规定的，也可以是行政主体的承诺。如：公安110向市民承诺，在城区发生案件，接到报警后10分钟内赶到案发点。城区市民遇险报警后，110民警经过20或者30分钟后才到达的；行政复议机关在收到复议申请人的申请后，超过5日的申请审查期，未作出是否受理的决定的；行政相对人要求行政机关归还暂扣财物，行政机关在规定期限内未采取归还的实际行动的。
3、行政主体不行使法定职权
就是行政主体不履行法律赋予的职权。我们知道行政主体的职权（权利）是法律、法规规定的，而且其职权（权利）也就是其职责、其义务。这与民事主体的权力、义务有着根本的差异。如公安机关维护社会治安，这是公安机关的职权，其可以对扰乱社会治安的人进行处罚，同时对广大人民群众来说这是公安机关在履行维护社会治安的职责（义务）。因此行政主体的职权不能放弃，也不能擅自转让。这类行政不作为的特点就在于行政主体对于法律授予的职权，放弃、不履行，这必然使该职权保护的相对方的权益遭到损害。其相对方包括国家、组织、个人或者社会。如，城建监管部门不履行职权或履行不力，致使一些居民擅自搭建违法建筑，影响了其他居民正常通行，破坏城市规划；交警部门不行使法定职责，导致车辆乱停乱放，阻碍交通。
4、行政主体不履行行政合同中约定的作为义务
所谓行政合同，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议[2]。行政主体对于行政合同所规定的义务非因情势变更或公共利益之需要不得单方变更或解除合同，否则即构成行政不作为。政府采购合同是最常见的行政合同，如果政府与某单位按照《政府采购法》的规定，通过公开、透明的招标形式签定了购买某货物的合同，在合同规定的交货期，交货地点收取货物或不按合同约定的方式、数额支付货款，则构成违约，也属于行政不作为；再如公安机关与社区签订治安联防责任书，约定对社区治安联防人员进行工作培训指导，若没有行使该项约定，也构成行政不作为。
上述四种类型是司法实践中最为常见的，另外，还有两种类型在现实的行政机关内比较常见，本人认为属于行政不作为。
一类是拒不执行上级行政部门的决定命令
行政组织上下级之间存在着相应的隶属关系，下级服从上级是行政组织管理的基本原则。正确、及时、有效地执行上级机关的决定、命令是下级行政机关的职责，只有这样才能保证政令畅通，才能保证国家法律、法规、方针、政策得以贯彻执行。然而有些地方政府为了本地方的一己之私，对中央和上级行政部门的决定命令置若罔闻。致使一些违法事件中央三令五申，地方屡禁不止。如，矿难频发的山西私营煤窑就是最典型的例子。
另一类是以发行政文件代替实际履行
下发文件是行政机关组织内部实施行政管理，下达行政命令等最常见的一种形式。然而有的行政部门，却把这种形式变成了主要的履职行为，对于该履行的职责不实际履行，发一纸红头文件，一堆官话、套话，既有“重视”，又有“要求”。但是文件“重视”的事项，提出的“要求”是否得到执行，具体工作是否落到实处则不问，出了问题抬出文件来搪塞。如：今年年初《焦点访谈》报道的广州东莞市黑诊所问题，当记者采访一位当地的卫生局的人员时，他拿出了红头文件，表示已经在查处了，但事实上黑诊所依然在明目张胆地营业。
（二）行政不作为的构成要件
由上述对行政不作为表现类型的分析，我们不难看出，行政不作为由这样几个方面的要件构成:
1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政不作为是对行政主体的不履行职权的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体，其包括：行政机关，法律、法规授权的其他组织，行政机关委托授权的组织，公务员。
2、行政不作为侵害的客体是行政法律、法规所保护的利益。这些利益包括：行政相对人的合法权益、国家利益和社会公共利益。
3、作为义务是构成行政不作为的前提。作为义务就是指行政主体对某一事项负有履行的职责或者说属于其职责范围之内必须履行的义务。由于行政主体没有履行该作为义务即构成行政不作为。如果行政主体对该事项不具有作为义务，则其不作为就不属于行政不作为。
4、有作为的可能性是构成行政不作为的客观要件。就是行政主体具备有履行行政行为的条件，而不履行。如果不具备履行的条件而不履行就不构成行政不作为。因此，判断是否构成行政不作为要考虑客观上是否有作为的可能性。
5、不作为是构成行政不作为的主观要件。所谓不作为就是没有履行或者没有在规定的期限内履行。应该说行政不作为主要还是行政主体的主观因素造成的不作为。这种不作为有两方面：一是故意不作为，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待。二是过失不作为，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误导致实际上对作为义务的消极违反。
判断行政主体的行为是否构成行政不作为，本人认为应该从以上五个方面的要件来考虑，缺少任何一个方面都不构成行政不作为。
（三）行政不作为的概念及特征
基于上述分析，本人认为所谓行政不作为就是指行政主体在其职责权限内，依据相对人的申请或其法定职责，在法定或者合理的期限内，在可能作为的情况下，负有作为的法定义务，而不实际作为的行政行为。
其特征表现在：
1、履行职责消极性。行政不作为的消极性表现在行政主体对于法律、法规授予的行政职权的放弃，不履行或拖延履行所承担的行政义务。
2、行政行为的违法性。违法性是行政不作为的本质特征。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体必须依照法律规定行使权利，履行义务。行政主体不行使权利，不履行义务，其行为必然违法。因为不可能存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。当然也有学者认为行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”有合法与违法之分[3]。这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。对于此观点本人持反对态度。
3、行政行为的非程序性。判断行政主体的行为是否作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。无论该程序的启动是依行政相对人的申请，还是依行政主体的职权。行政不作为的非程序性就在于，没有启动行政程序或者启动了但没有在规定的期限内完成该程序。
4、非自由裁量性。自由裁量权是行政行为的一个显著特征。由于行政管理涉及到社会活动的方方面面，有其复杂性和不可预见性。所以法律不可能将行政管理的所有事项，每一个步骤、每一个细节都给予严密的规范，所以行政行为拥有较大自由裁量权。但是在行政不作为中的行政主体的自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿或拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体不能自由裁量。
二、产生行政不作为的原因分析
行政不作为的危害就在于，其不仅严重损害了行政相对人的合法权益，同时，也损害了社会公共利益和国家利益，更为严重的是损害了政府的形象，影响了老百姓对政府的信任度。那么为什么会产生行政不作为呢？本人认为主要包括以下几方面的因素：
（一）立法因素
由于立法上的原因，一些法律、法规对行政主体规定不明确，形成管理真空。如有些法律、法规只是规定，由有关部门监督管理或者处罚，那么“有关部门”是谁？不明确。致使遇到问题不知应该找哪一个部门处理。或者一些法律、法规已经明确了行政主体，但是后续的配套措施跟不上，导致法律无法执行；如：安全生产法规方面，我国的安全技术标准体系就面临着两个突出的问题，一是标准缺位；二是标准落后[4]。其次，多个法律、法规对同一个管理环节，向不同的部门重复授权，导致同一个问题这个部门在管，那个部门也在管，对有利益的事情各部门争着管，重复执法，使相对人无可适从、苦不勘言。对无利益的事情各部门之间踢皮球，相互推诿。使人民群众得不到应有的公众服务，怨声载道而又无可奈何。
（二）人员素质因素
公务员素质能力的高低，对于国家与社会、公众与公民都具有重要影响，只要具备了一定条件的人才能正常履行公职以及为公众提供良好的服务[5]。然而目前，我国行政人员中素质良莠不齐，其必然是导致了行政不作为产生的一个重要因素。首先一些行政人员，特别是一些领导干部，受“不求有功，但求无过”的思想的影响，对于自己职权内的事不履行，在工作中遇事推诿搪塞，不敢承担责任。其次是一些行政人员业务素质低下，对本部门执行的法律、法规不熟悉，甚至不了解。遇到问题不知从何入手，不知该适用哪部法律、哪些条款。与其做错了被追究责任，还不如做。因此他们既不会作为，也不敢作为。
（三）利益因素
由于公共财政体制的不合理，一些管理性行政部门有自收自支、差额拨款、自费行政的财政配置，还有一些行政部门的罚款提成返还制度。为保证充足的行政经费，增加收入，他们不得不在利益上下文章。另外，由于不同行政部门或者不同地区的行政部门之间个人实际收入、工作条件反差较大。在同一地区的人们常称一些部门为“清水衙门”如：档案部门，信访部门；而另一些部门则是“有油水的部门”。在不同的地区如我们云南省，内地县市公务员与边疆县市公务员的实际收入就有很大的差异，这些差异的存在必然导致行政行为受利益驱动。使得一些部门、一些地区从制定部门规章制度到具体实施法律、法规和其他规范性文件，都以本部门本地区的利益为中心 ，或争权夺利，或取利弃责，致使该管的事无人管，不该管的事抢着管，形成一种权力割据的畸形局面。从而导致前面所说的一些违法事件中央三令五申，地方屡禁不止。
三、如何遏制行政不作为
根据上面对行政不作为产生的原因分析，我们认为遏制行政不作为应该从以下几个方面入手。
（一）从立法上明确行政主体资格
行政主体资格取得的途径有两条，一是宪法、法律、法规、规章明确授权；二是县级以上政府在本级政府职权范围内或法律、法规规定的范围内合法授权[6]。根据这两条途径，首先严格按照《行政许可法》的规定理顺各行政部门之间的法律关系，明确各行政部门的执法权限和应执行的法律法规，从立法上直接明确本法律、法规的执行机关。建立和完善后续制度、程序，使法律能够真正地得以实施；其次，在政府授权中尽可能地避免重复授权和职能过度交叉。使每一部法律法规在执行过程中都有一个明确的执法主体和主要的执法主体。从立法源头上杜绝行政不作为。再次，在立法上加强对行政不作为的惩治力度。在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。
（二）从制度上抓好行政队伍的建设
首先建立和完善行政队伍的人员录用机制。从人员录用的源头保证行政队伍的素质。2006年1月1日实施的《公务员法》，在公务员的录取上建立一套完整管理监督的机制，从而进一步保障了录用公务员的素质。但是在行政部门中，一些处在执法第一线的是事业单位，存在大量的事业编制人员。对于这部分人员的录用就缺乏一套有效的管理监督机制，难免存在录用上的不正之风，录用人员的素质也无法保障，因此，应该比照《公务员法》建立一套行之有效的人员录用机制。其次，建立和完善行政队伍业务知识的培训考试、考核制度。定期对本部门人员进行新的法律法规和业务知识的培训，并严格进行考试、考核，这有利于行政队伍及时掌握新的法律法规，更新业务知识，提高其行政能力和执法水平，保证行政执法到位。再次，定岗定职。一个钉子一个眼，对每个岗位的职权和责任做出明确的规定，权责相当，既要行使权力又要履行责任，使其在其位就必须谋其政，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
（三）从经费上保障各行政部门顺利开展工作
理顺财政体制，取消一些行政部门的自收自支、差额拨款体制。按照《行政许可法》对这些部门的行政事项进行清理，对于没有法律依据的行政执法事项坚决取缔；对于有合法依据的事项，核定合理数额，保证充足经费，逐一落实，杜绝自费行政的行为。其次，取消罚款提成返还的不合理制度，罚款全部上交，对于各部门的行政经费由财政核定拨付，杜绝层层截留。再次，完善财政制度理顺工资关系和相配套的待遇问题，缩小各行政部门之间、地区之间行政人员在实际收入，工作条件方面的差异。杜绝各部门之间围绕着部门利益为中心的争权夺利行为。
（四）健全和完善监督机制
健全和完善监督机制可以从两方面考虑：一方面是行政机关内部的监督。加强机关内部的制度建设，完善各项管理制度，强化执法责任制，严格依照制度对内部人员的行政行为进行考核，奖惩；另一方面，加强外部监督机制，严格推行政务公开，增加行政机关履职行为的透明度，自觉接受上级机关和人民群众的监督。同时完善行政投诉，行政复议，行政诉讼制度使行政不法行为得到及时有效的查处。以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
总的来说，行政不作为的产生存在，有其必然根源，也反映出我国行政体制的一些弊端，需要进一步改革和完善。在近几年人们对一些行政不作为案件的口诛笔伐中，行政不作为已经进一步引起了我国行政法学界的关注。在这里我个人仅是就在工作、生活中遇到的一些现象，及自己在《行政法》学习过程中的理解，作一点肤浅的探究。更深层次的问题还需要广大学者作出深入的研究。我也相信随着我国社会主义法制建设不断推进，行政体制改革的不断深化，各项监督机制的不断完善，行政不作为必然会得到有效的遏制。
注释：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日实施）第十一条。
2、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第299页。
3、王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。
4、郭庆珠：《安全技术标准滞后折射政府不作为》，《法制日报》2006年6月22日第3版。
5、张柏林主编：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社2005年版，第49页。
6、祁希元主编：《全面推进依法行政实施纲要概论》，中国法制出版社2006年版，第253页。
主要参考书目：
1、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版。
2、张柏林主编：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社2005年版
3、祁希元主编：《全面推进依法行政实施纲要概论》，中国法制出版社2006年版。
4、朱新立,《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。
5、周佑勇:《论行政不作为》,载于《行政法论丛》第2卷,法律出版社1999年版。
6、张洁，《行政不作为及其救济》,载《宪法学行政法学》第2002年第1期。
