论经济法对传统私法的挑战

一、挑战对象——传统私法的调整对象

二、挑战基础——经济法自身的调整对象

 （一）经济法调整对象的产生背景

 （二）经济法调整对象的范围

三、调整对象视角下经济法对传统私法的挑战

 （一）追求实质平等

 （二）国家干预机制的引入

四、结语

内 容 摘 要

 经济法作为一个独立的法律部门，一直饱受争议。是否具有特定的调整对象，以及经济法理论对于传统私法理论的颠覆，都使这个新兴的法律部门处在学界争论的风口浪尖。不过随着以市场调控和宏观调控关系为核心的调整对象的确立，经济法独立的法律部门的地位基本得以确认。有别与传统私法尤其是民法对于平等主体间人身财产关系的调整，经济法一方面否认形式平等，追求实质平等；另一方面引入国家干预机制，打破传统私法的私权对抗结构，从而从调整对象的角度向传统私法理论提出质疑和挑战

[关键词] 经济法 传统私法 调整对象 挑战

论经济法对传统私法的挑战

——从经济法调整对象的角度

关于经济法是否一个独立的法律部门，一直以来充满争议。一来，经济法是否具有自己特定的调整对象？对于像经济法这样一个新兴的法律部门来说，此乃其立足的根本；二来经济法与传统私法的关系也是争议颇多。经济法具有一定的私法性质，但又相较于传统私法有着较大的不同，甚至有人将经济法划归为超越公法和私法的第三法域，来佐证其自身的独立性。在此，我们认为经济法是一个独立的法律部门，是调整市场监管关系和公关调控关系的法律规范的总称。而经济法自身的这种独立性，对以民法为核心的传统私法形成了多方面的巨大挑战。由于经济法的出现，民法开始受到了质疑和批判，我们就以经济法与传统私法调整对象的视角，来审视经济法对于传统私法的挑战。

一、挑战对象——传统私法的调整对象

传统私法，以民法为主。我们知道，民法是调整平等主体间人身关系和财产关系的法律规范。也就是说，民法以平等主体间的人身关系和财产关系为自身的调整对象。这一调整对象有两大特点：

第一、民法调整的是私人关系。

 早在罗马人对于公私法的划分中，就已明确指出私法（市民法）是调整私人利益关系的。乌尔比安说：“私法是涉及个人利益的法”。所以，传统私法带有明确的私权性质。基于这种私权，传统私法形成了私权神圣的核心观念，讲求意思自治，原则上排斥公权力的介入与干扰，使得传统私法更多是一种自我救济法，讲求自己对自己牟利，自己对自己负责。

 “德国学者称民法为适用于全体人的法，是一个无等级社会的的法。”民法的核心思想是意思自治，而主体间的平等地位则是意思自治的前提和基础，如果没有主体间的平等地位，意思自治便无从谈起。然而主体间具有超然地位的一方很难避免将自己的意志强加给对方，使弱势一方不能按照自己的内息意思支配自己的行为。民法上的这种平等并非经济地位或经济实力的平等，而是一种前提的平等，即法律地位的平等。

 综上所述，传统私法的调整对象以私人性以及主体间的形式平等为特点，而这也成为经济法区别于传统私法的主要方面。

 二、挑战基础——经济法自身的调整对象

关于法律部门的划分标准，学界的通说是“调整对象说”，即以调整对象的差异区分法律部门。经济法要以法律部门的地位的出现在法律体系中，就必须有自己区别于其他法律部门尤其是民法等传统私法的调整对象。

（一）经济法调整对象的产生背景

 经济法发源于市场经济环境下。市场经济的本质属性是自由竞争，而自由竞争的必然结果则是垄断。市场主体在能力素质、经济基础等方面存在着千差万别，而这些千差万别的市场主体被放在形式平等的统一规则下自由竞争，必然导致优胜劣汰，生产集中，最终形成垄断。而反垄断是必须的，只有反垄断才能促进市场经济自由竞争地发展。其次，在市场竞争中，市场主体为了追求自身利益的最大化，难免有人会违反诚实信用、破坏公序良俗进行不正当竞争，这些行为不但损害经营者的合法权益，也侵害消费者的合法权益，扰乱社会秩序，破坏社会公益，因此也必须加以制止。另外，市场经济也是一种社会化的大经济，市场自由竞争是在一种无法总体控制的未知环境下进行的，由“看不见的手”支配，具有盲目无序性。这种盲目无序性使得社会总供给和社会总需求脱节，严重则会引发经济危机，必须予以克服。

 从上可以看出，市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不当竞争等限制竞争性和盲目无序性，都会严重影响市场经济社会有效、健康、稳定、协调发展，必须加以反对和克服，这也便成为经济法诞生的使命。 

（二） 经济法调整对象的范围

关于经济法的调整对象，学界也是众说纷纭，暂无定论。主要由以下代表学说：

1、“国家协调论”。此种观点以杨紫煊先生为代表,认为经济法是调整国家经济协调关系的法律规范的总称。其调整对象为特定的经济关系,具体包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系。

2、“国家干预论”。此种观点以李昌麒先生为代表,认为经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。其调整对象是指经济法应当促进、限制、取缔和保护的社会关系,具体包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系。

3、“国家调节论”。此种观点以漆多俊教授为代表,认为经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,保障国家调节,促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,具体包括市场障碍排除关系、国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

4、“经济管理与市场运行关系论”。此种观点以刘文华先生为代表,认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的,有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体,经济法调整对象包括国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济关系。

5、“社会公共性论”。此种观点以王保树先生为代表,认为经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范总和。其调整对象包括市场管理关系、宏观经济管理关系和对外经济管理关系。当然,除了以上几种占主导地位的观点外,还有一些非占主导地位的观点,从多层面、多角度来探讨经济法调整对象。

尽管各家观点有所不同，但是概括的看，各种观点都涵盖了或者等同于以下两者：市场监管关系和宏观调控关系。市场监管是指市场监管主体对市场主体及其市场行为进行限制、约束等直接干预活动的总和，宏观调控是指政府实施的政策措施以调节市场经济的运行。而经济法就是用法律对上述活动进行规制与调整。

三、调整对象视角下经济法对传统私法的挑战

经济法之所以能区别于传统私法尤其是民法而成为一个独立的法律部门，一方面在于其有自己独立的调整对象，即前文所述的市场监管关系和宏观调控关系，更在于这两者与传统私法的调整对象间有着明显不同，甚至对于传统私法的理论根基产生挑战，我们认为，经济法基于其调整对象对于传统私法的调整主要体现其对于传统私法形式平等的否认、追求实质平等以及限制意思自治、引入国家干预机制两个方面。

（一） 追求实质平等 

《民法通则》第3条：“中华人民共和国民法调整平等主体间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，第4条：“当事人在民事活动中地位平等”。

民法上的平等，以“人格平等、机会均等”为核心，这种公平无疑是一种抽象的公平、平等，对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力。民法旨在使具有相似天赋和能力并且具有一种相似意愿去训练这些天赋和能力的人，能拥有相同的成功前景，无论他们最初在社会制度中的地位如何。然而，经济法则考虑到，人的天赋和能力并不相似，而且人们的成功前景受到政治的、文化的、社会的以及一些偶然因素的干扰和影响，以至于人们经常是不平等的。民法设立的自由平等是超然的、抽象的，而人们之间的千差万别则是实然的、具体的。民法在平等自由基础上设立的竞争性法则，优胜劣汰，也会最终导致平等自由被破坏。经济法正是以市场监管和宏观调控的手段，去修复、维护人们之间的平等自由，在某种程度上来说是具有“矫正功效”。

比如说市场监管中对于消费者权益的保护。在当今市场，消费者由于天然的不完全性和不对称性的信息劣势，不知晓产品的本身的相关技术情况等，消费者在与经营者的对抗中处于劣势地位，对交易极其不利。比如在签订买卖合同时，消费者对合同的理解能力和选择能力明显不及经营者。对此，以契约自由为原则的民法是无力解决的。因此必须通过权利义务的倾斜式分配对双方的平等地位进行实质上的修正。换言之，经济法立足于不公平的现实，以 “不公平”地配置权利义务的方法追求结果的相对公平。以廉租房和“低保”制度为例。在民法意义上，所谓公平，就是所有的困难群体都有申请的权利；在经济法意义上，所谓公平，就是保证利益真正为困难群体所得，而不是为开着私家车、养着宠物狗或出租着几间门面房的“假贫困”所得。

 对于实质平等的追求，是经济法的立法之本。罗尔斯在其提出的“正义原则”理论中指出，“对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益，而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起”，即著名的差别原则，允许人们在经济和社会福利方面存在差别，但这种差别要符合每一个人的利益，尤其是要符合地位最不利人的期望。也就是说针对客观存在的差别适当性的区别对待才是真正的平等。经济法之所以将自身的调整对象界定在市场监管关系和宏观调控关系，就是对于民法形式平等、机会平等提出自己的批判。这种批判无疑是具有一种贫民立场和救市情怀的。它认为传统私法的机会平等、实质上是不平等的，因为这种机会平等，“就是在追求个人影响和社会地位的时候把教不幸的人丢在后面的机会”，“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等，社会必须对具有较少先天禀赋和人和生来社会地位就不大有利的人给予更多的关心”，为了达到这种关心，就必须允许国家对基本的权利义务进行分配，并对经济和社会利益进行调整。而市场监管和宏观调控就是最重要的手段。

 通过市场监管，市场经济的盲目性和无序性得到一定的程度的控制，避免在自由竞争“弱肉强食”的丛林法则下，市场优胜者将社会资源搜刮殆尽，市场淘汰者一文不名，无以立足，经济市场成为一家天下；通过宏观调控，让市场保持比例协调、结构优化、目标明确、供求平衡，秩序稳定，保证持续、高效的发展，符合可持续发展的人类生存的战略目标，从国民生计出发，以求国泰民安

总而言之，经济法所追求的，不是形式上、抽象上的平等、自由，而是追求实质上的平等。

 （二）国家干预机制的引入

 民法调整平等主体间的人身财产关系，而经济法调整市场监管和宏观调控关系，对着二者的调整对象，明显的不同是，前者为私人间的法律关系，而后者必然会有代表公权的国家行政机关的参与。

 在私法中，私权是神圣的，遵循私法自治的基本原理，所谓私法自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。但是基与前述对于正义的论述，人们在利益的衡量中会为了自己的更大的私利而损害他人的私利，也就是说，人是不理性的，通过完全自由不受干涉的私人关系，是不足以维持私法自治的基础条件，即平等和自由的，那么，这种对于人有限理性的基本假设，让经济法关系中的国家干预具备了某种程度上的合理性与正当性。

 经济法上的国家干预，并不是彻底地背离民法上私权神圣、意思自治的基本原则，只是做出些许限制，而这种限制的前提是为了更好地保护么一个私主体的私权，让他们能在一种实质平等的环境下去进行意思自治。经济语境下的干预，金泽良雄将干预描述为“以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的”行动。私法上之所以崇尚私权自治，反对国家干预，主要基于其将干预视为自由与个体的敌对，因为干预来自于和被表达为国家力量与公共力量，在国家暴力“合法性”的掩护下，个体与自由容易被干预所践踏。干预是否本身就是对自由与神圣私权的破坏力量？干预是都从根本上就是需要否定的？国家对经济的干预是否缺乏法律的基本正当性？

提到国家干预机制，就不得不提上世纪30年代美国的罗斯福新政。我们知道，在西方社会，自亚当·斯密创立古典经济学以来，自由市场就被经济学家们奉为圭臬，他们主张通过市场这一“看不见的手”对经济活动进行自发调节。国家在社会经济的运行中只充当“守夜人”的角色，国家要做的仅仅是“保护本国社会的安全，使之不受其他独立社会的暴行与侵略”，从而为自由市场的建立和发展提供稳定的社会基础，但并不主动干预经济活动。

然而，在1929—1933年爆发的从美国发源并迅速影响到世界各大资本主义国家的经济危机却给人民带来了新的思考。人们注意到了市场调节具有自发性、盲目性和滞后性的缺陷，开始反思仅仅任凭自由市场调节社会经济的运行会给社会经济带来什么后果，并开始思考是否应由国家对经济社会进行干预。在这一背景下，凯恩斯主义应运而生。凯恩斯主张国家应当介入经济社会的运行，主张国家采用扩张性的经济政策，通过增加需求促进经济增长。即扩大政府开支，实行财政赤字，刺激经济，维持繁荣。

鉴于胡佛政府没能带领美国人民走出经济危机，在1932年的总统大选中，主张实行新政的罗斯福胜出，人们纷纷将希望寄托在罗斯福身上。罗斯福任总统后，推行了包括整顿银行业、复兴工业、调整农业、以工代赈、兴建公共工程以及建立社会保障体系等内容在内的新政，使美国经济很快得到了复苏，走出了经济危机的阴影。

纵观罗斯福新政的内容，我们可以用一个词来概括，那就是：国家干预。罗斯福采用了凯恩斯主义的观点，运用国家的行政、法律等力量干预社会经济，从宏观上指引经济的运行态势，有效地克服了市场调节自发性、盲目性、滞后性的缺陷，再配合市场调节的优点，最终使美国的经济得到了迅速复苏。而自罗斯福新政以来，国家干预社会经济的机制也逐渐被各国所借鉴和运用，在调控经济运行中发挥了巨大的作用。这表明了经济法引入国家干预机制，不仅对经济运行是有益的，更是必要的，综合发挥国家干预和市场调节的作用，才能保持经济平稳较快地发展。

从上面的论述中，我们可以发现，经济法引入国家干预机制，一方面鉴于国家在经济信息质与量的双重掌握上具有的私主体不具有的天然优势，另一方面国家的干预也是对于私人理性有限性的一种弥补与制约。经济法理论承认国家干预机制的合理性，限制私权自治，将国家公权机关引入私人关系，是经济法从调整对象的视角对于传统私法理论的另一大挑战。

四、结语

经济法作为众多法律部门的后起之秀，其独立性和合理性饱经质疑，但是，经济法立足于社会经济市场现状，为保护经济地位弱者的合法利益，以市场调节和宏观调控为手段，追求实质正义的法律特性是区别于其他所有法律部门的。经济法否定传统私法的形式平等追求实质平等，提出社会正义论，限制意思自治引入国家干预，并将社会公共利益作为价值追求，以社会为本位，这都是经济法对传统私法的质问和挑战。这种对于传统私法的挑战，彰显了经济法的时代精神。在如今经济主导的社会环境下，经济法以其特定的视角，通过调整市场监管关系和宏观调控关系，稳定经济秩序，保护弱势群体利益，为个人的权益保护和社会经济的和谐发展做出自己的贡献。经济法之所以与众不同，也许就在于其敢于否定传统私法的基础理论，随着其理论的不断发展和深化，经济法必将在经济调整领域发挥如同传统私法在私人领域一样的重要作用，实现其作为法律部门的价值和意义。

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