诉讼欺诈行为研究

内 容 摘 要2

一、诉讼欺诈行为定性之论争3

二、诉讼欺诈行为定性之分析5

三、关于我国刑法设立诉讼欺诈罪的立法建议9

参 考 文 献11

内 容 摘 要

诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性，但目前我国现行刑法对于诉讼欺诈行为的处罚力度不够，在司法实践中对同一行为处理结果差别悬殊。这主要是由于我国立法上对于该行为没有统一明确的规定，刑法理论上对该行为的定性问题争论颇大所致。对于诉讼欺诈行为，不宜按诈骗罪定罪处罚。对于诉讼欺诈犯罪过程中所实施触犯现行刑法的行为，依法定罪处罚，对于刑法没有规定的部分应按无罪处理。我国刑法应单独设立“诉讼欺诈罪”。

关键词：诉讼欺诈 定性论争 定性分析 立法建议

诉讼欺诈行为研究

诉讼欺诈在现实生活中是一种客观存在，其具体犯罪的形式复杂，手段多样，危害性大，利用诉讼形式进行各种目的的欺诈在司法实践中已十分常见，其目的具有多样性，主要表现在，有的是利用诉讼诈骗钱财，有的是通过诉讼诋毁他人名誉，有的企图通过耗时费力的诉讼使其竞争对手在经济上一蹶不振，甚至破产从而丧失竞争力。目前，我国法律对诉讼欺诈行为如何处罚尚无明确统一的规定，各地司法机关自由裁量范围很大，相同性质的行为由于定性的混乱导致在处罚结果上十分悬殊，有的按无罪处理或按伪证罪处理,如这样一则案例：甲为朋友从A公司购买一辆桑塔纳轿车，因未付款，便以自己的名义打了一张欠条，后车被甲的朋友卖掉，车款用于吸毒。A公司派出代理人乙、丙、丁三人前去向甲索款，当得知甲无任何财产偿还，又了解到甲数年前曾经承包过B公司，手中尚有一些盖有B公司印章的空白信笺时，三位代理人便说服甲用该空白信笺伪造了B公司向A公司的“还款计划”，并以此为证据向开封市郊区人民法院起诉B公司。法院遂依照“还款计划”判处B公司向A公司支付车款，并多次冻结B公司的账户。1998年11月，检察机关对乙、丙、丁三人向开封市南关区人民法院提起公诉，罪名是伪证罪，后经审判委员会讨论法院最后判决三人无罪。 [[1] 参见马中东：《伪证乎？无罪乎？》，载中国律师报，1999年1月11日。][1]有的按诈骗罪处理，案例如下：新疆某律师事务所王雄伟采取伪造证据的手段，试图制造假案，骗取他人财物42万余元，乌鲁木齐市天山区法院审理后以诈骗罪（未遂）判处王有期徒刑八年，并处罚金5000元。 [[2] 参见吕立峰，时荣国：《制造假案，骗人钱财——新疆一律师被判刑八年》，载检察日报，2000年3月6日。][2]有的则根本未作处理；[[3] 参见朱荣成：《一张欠条引出四份判决书，作恶者聪明反被聪明误》，载人民法院报，2000年1月12日。][3]这无疑会在很大程度上造成诉讼欺诈行为的泛滥。

一、诉讼欺诈行为定性之论争

诉讼欺诈概念有广义与狭义之分。广义的诉讼欺诈，是指欺骗法院，使对方交付财物或财产上利益的一切行为。狭义的诉讼欺诈，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。[[4] 参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第99页。][4]可见，广义的诉讼欺诈不仅仅限于提起诉讼骗取财产这一种情形，还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的多种欺骗行为。对广义诉讼欺诈意大利刑法第374条有相关规定。[[5]条文的具体内容参见刘明祥《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年4月第1版，第251页。][5]新加坡刑法第208条则从狭义的角度规定了诉讼欺诈。[[6] 条文的具体内容参见注[5]第251—252页，但该条所规定的犯罪的罪名是“采用欺骗手段接受非应得数额的判决”，并且不是放在“侵犯财产罪”之中，而是“伪证及破坏公正司法罪”的一种。][6]

德国、日本等国的刑法，并没有将诉讼欺诈规定为独立的犯罪，但是刑法理论的通说与审判实践均认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，故成立诈骗罪。[[7] 参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第99页。][7]事实上，绝大多数国家的刑法对狭义的诉讼欺诈都未作明文规定，我国刑法也一样。

目前我国刑法学界对诉讼欺诈行为的定性主要有以下几种观点：

第一种观点认为，增设单独的“诉讼欺诈罪”或者“伪造民事证据罪”似无必要。鉴于“诉讼欺诈”行为主要是通过伪造证据，妨害人民法院的正常审判活动，因而将该行为归于伪证罪较为适宜。[[8] 参见郭理蓉：《诉讼欺诈行为的定性》，载《法制日报》，2003年10月14日第十版。][8]可见，这种观点实质上主张将社会危害性较大的诉讼欺诈行为一律直接定性为伪证罪予以惩处。

第二种观点认为，诉讼欺诈行为既有犯罪性，又有应受刑罚处罚性，在法律对此行为没有明确规定的情况下，司法机关应通过自由裁量对该行为以诉讼欺诈罪论处，并将此罪纳入妨害司法罪的客体范畴。当然也可以诈骗罪或直接以妨害作证罪论处。[[9] 参见司钦山：《论诉讼欺诈与自由裁量》，载《江苏公安专科学校学报》，2002年第3期，第90页。][9]这种观点实质上主张赋予司法机关较大的自由裁量权，或定诈骗罪或定妨害作证罪，完全由司法机关决定。

第三种观点认为，诉讼欺诈从主客观方面来看，都同诈骗有本质区别，不能归入诈骗罪一类，根据罪刑法定原则，目前的法律也不能对这种行为治罪，但是这种行为既骗到了财物又妨碍了司法公正，明显比诈骗行为更具有社会危害性，应另立诉讼欺诈罪的法条，归于刑法第六章第二节妨碍司法罪中为宜。[[10] 参见丁吁平，杨翠莲，姚岚：《也析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》，2002年第2期，第57—58页。][10]这种观点实质上主张在立法上增设独立的诉讼欺诈罪之前对即使是社会危害性较大的诉讼欺诈行为因法无明文规定应一律作无罪处理。

第四种观点认为，诉讼欺诈不同于诈骗罪，而更接近于敲诈勒索罪。理由如下：敲诈勒索因是采用威胁或者要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。实施诈骗往往是利用被害人的弱点（如贪便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼得逞的可能性相对较小。因为，既使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可请求检察机关提出抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式更为恰当。 [[11] 参见王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》，2003年2月10日第三版。][11]

第五种观点认为，诉讼欺诈行为符合诈骗罪的基本特征，应按诈骗类的犯罪定罪。对此，学者们又有不同的主张：有的学者认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，应当以诈骗罪论处；[[12] 参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第103页。][12]该观点是指主张将构成犯罪的诉讼欺诈行为一律直接按普通诈骗罪惩处，这也是目前刑法理论界的通说。有的学者认为，诉讼欺诈也符合诈骗罪的基本特征，具有侵犯他人财产权的性质，只不过由于它是采用诉讼这种特殊手段来欺诈，妨害国家的司法活动，侵害双重的社会关系，具有特殊的社会危害性，目前虽可按诈骗罪定罪，因而有必要规定独立的罪名，予以严厉打击。[[13] 参见刘明祥《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第254页。][13]这种观点实质上主张，诉讼欺诈是一种特殊形式的诈骗罪，虽然具备诈骗类犯罪的主要特征，但与普通诈骗罪还是有一定的区别，目前虽可按诈骗罪定罪，但在时机成熟时仍应单独规定独立的罪名归于特别诈骗罪的类罪中。

第六种观点认为，诉讼欺诈行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。如最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的规定（以下简称《答复》）。该答复指出，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指示他人作伪证的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

该《答复》实质上是主张以诉讼欺诈的方法行为的伪造性来认定诉讼欺诈整体行为的性质，亦即排除了《答复》所规定的方法行为以外的其他伪造性行为（如伪造公民个人签名）进行诉讼欺诈构成犯罪的可能性。

二、诉讼欺诈行为定性之分析

我国媒体对诉讼欺诈的报道已是数不胜数，近年来，该类行为还有不断增加的趋势。但由于诉讼欺诈行为犯罪手段的特殊性，加之绝大多数国家的刑法典中对该种行为的处罚都没有专门的规定，因而导致理论上和实践上对诉讼欺诈行为的定性存在不同看法。这里笔者先就诉讼欺诈作为一种行为是否应界定为刑法上的行为以及是否具有刑法学价值，作一简单分析。行为是刑法学理论中的一个基本概念，也是刑事责任理论的基础，但行为的概念在刑法学理论中始终没有定论，纵观各国刑法理论，学者们提出了因果行为论，认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变化的人的举止，把行为视作一个意志支配到外在变化的因果历程；目的行为论，认为行为是目的的实现。强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值；社会行为论，认为行为中概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性及社会重要性。凡人类的举止（包括作为于不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，就不能认为是刑法上的行为；人格行为论，认为行为是行为人人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。行为是刑法评价的核心内容，理所当然地成为刑法学研究的对象，也必然具有刑法学价值。所谓刑法学价值，也可称为对于刑法研究者的价值，是指事物在现行刑事立法、司法解释及法律适用中所具有的能够满足其研究需要的某种属性。行为的存在不仅是犯罪存在的基础，也是整治和预防犯罪的刑法的存在基础。简言之，行为应当是指行为人所实施的身体动静；而刑法学理论中的行为概念应当是指行为人所实施的具有刑法评价意义的身体动静。[[14] 参见郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年1月第1版，第1—30页。][14]诉讼欺诈是行为人以恶意提起或进行民事诉讼为手段进行的破坏人民法院正常司法活动的身体动静。可见，诉讼欺诈不是单纯的身体举止，而是具有非法占有等主观目的，是一种目的意义上的行为。按社会行为论，诉讼欺诈具有有体性（是人的身体动静），有意性（具有非法占有等主观目的），社会重要性（足以惹起破坏法院司法活动的有害于社会的结果），显然是刑法上的行为。诉讼欺诈行为在司法实践中已十分常见，并产生了恶劣的影响，在现行刑事立法中已具有能够满足刑法学研究需要的某种属性，即具有刑法学价值。

下面对上述观点逐一进行分析，以求教于大家。

第一种观点显然混淆了构成犯罪的诉讼欺诈行为与伪证罪的界限。首先，两者的主体不同。诉讼欺诈犯罪的主体是一般主体，即指利用整个诉讼为手段骗取财物的人，一般是指诉讼的当事人（包括单位），而非指单纯提供伪证的人，而伪证罪的主体是特殊主体（一般由自然人构成），即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人；其次，二者在客观方面也有很大不同。诉讼欺诈犯罪时发生在民事诉讼之前或过程之中，而伪证罪是发生在刑事诉讼过程中；再次，二者的主观目的也有区别，诉讼欺诈犯罪的主观目的一般是利用法院作出的判决获得他人财物或财产上的不正当利益,而伪证罪则是陷害他人或者隐匿罪证的目的。可见诉讼欺诈犯罪不符合我国伪证罪的构成要件，以伪证罪定罪处罚显属不当。

第二种观点所主张的在法无明文规定的情况下，把该类犯罪的处理权完全交给司法机关自由裁量，对一个行为以两个罪名定罪都不违法，这意味着在司法实践中法院对性质类似甚至犯罪情节和危害程度相同的行为，可以作出截然不同甚至相反的判决，这不仅会导致司法不公，也为出入人罪提供了理论依据。因为“自由裁量权”已包含着量刑随意性的弊端，如果伴有审判人员个人的人品素质和执法水平等非优因素，“自由裁量权”过大则更有可能使国家法制遭受损害的危险。因此，对法官的“自由裁量权”进行合理、有效的限制，是现代法制社会的共同要求。[[15] 参见杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社，2000年7月第1版，第34页。][15]譬如，在法院不对此类行为进行处理或判无罪时，诉讼欺诈必将更为猖獗，而已受严惩的当事人则感到冤屈。具体案例前文已有论述，这里不再赘述。[[16] 具体案例参见前注[1]、[2]。][16]至于该观点提出在法无明文规定的情况下司法机关可直接通过自由裁量对该行为以诉讼欺诈罪论处，不仅是对法官自由裁量权的曲解，也严重违背了罪刑法定原则。

由于我国立法没有明确规定诉讼欺诈罪，故第三种观点实质是主张对司法实践中形形色色的诉讼欺诈行为作无罪处理，这显然是有悖法的价值。正义是法的首要价值。英国学者罗卡斯（J.R.Lucas）认为正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。“诉讼欺诈”行为干扰了人民法院的公正审判，并使他人的财产遭受严重损失，甚至可能导致有的企业破产倒闭或者个人生活无着的后果，因而具有严重的社会危害性，如果一味以对此类行为定罪有违罪刑法定原则为由主张一概作无罪处理，不仅使法的正义价值得不到体现，也是对罪刑法定原则的曲解。因为诉讼欺诈行为中的具有伪造性质的方法行为是完全有可能符合刑法明文规定的相应个罪的构成要件，如果仅仅以刑法没有明文规定诉讼欺诈罪这个罪名而不追究犯罪人的刑事责任，恰恰是违反罪刑法定原则的体现。从这个层面来看，第六种观点即《答复》的规定似乎有一定的道理，但是《答复》实质上否定了诉讼欺诈行为的刑事可罚性，是一种以偏概全的定罪方式。若不然，《答复》应分别规定诉讼欺诈目的行为和手段行为的法律适用问题，并按想象竞合犯或者牵连犯处理诉讼欺诈行为。因此，不同的诉讼欺诈的方法行为完全可以构成各自相应的伪造型犯罪，并与诉讼欺诈行为所构成的犯罪存在牵连关系，可按牵连犯的原理择一重罪定罪处罚。对这个问题有学者主张诉讼欺诈方法行为所构成的伪造型犯罪应与诉讼欺诈行为所构成的诈骗罪存在牵连关系，[[17] 参见陈南松、朱汉飞：《欺诈诉讼的刑事可罚性考量》，中国法院网，2004年10月9日。][17]笔者认为，诉讼欺诈不宜定性为诈骗罪，而是应在立法上单独增设诉讼欺诈罪，故诉讼欺诈方法行为所构成的伪造型犯罪应与诉讼欺诈罪而不是诈骗罪存在牵连关系，对此将在下文详细论述。此外，诉讼欺诈必须是以提起民事诉讼为手段，而由于我国刑法根本没有把民事诉讼的当事人自己伪造证据的行为规定为犯罪，当通过这种方式所为的诉讼欺诈行为对社会造成严重危害时，仍不能纳入刑法调整的范畴。可见，《答复》并不能有效解决诉讼欺诈的实际问题，在一定程度上可能放纵犯罪。因此，笔者认为，我国的诉讼欺诈问题不能从现有的法律规定中得到有效解决，应从立法上予以完善。

第四种观点将诉讼欺诈行为定性为敲诈勒索罪惩处显然曲解了敲诈勒索罪的构成要件。敲诈勒索罪的基本构造为，行为人实施恐吓行为——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。在敲诈勒索罪，受恐吓的人与被害人不必是同一人，但受恐吓的人必须是处分财产的人，而且受恐吓的人在处分他人财产时，必须具有处分被害人财产的权限和地位。[[18] 张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第102页。][18]在诉讼欺诈的场合，被害人交付财产是基于法院生效裁判，由此认定法院是财产处分人，但法院只是受骗而没有受恐吓。再者，从表面上看被害人交付财产是被迫的，但即使认定被害人是财产处分人，其处分财产的行为亦不是出于恐惧心理，而是由于法院生效裁判的强制执行力所致。可见，诉讼欺诈场合受害人或财产处分人均未受到恐吓，显然缺乏敲诈勒索罪的必备构成要件而难以认定敲诈勒索罪。

第五种观点涉及到目前刑法理论界对诉讼欺诈定性争议最激烈的问题，即诉讼欺诈是否构成诈骗罪?是属于普通诈骗罪还是属于特别诈骗罪的范畴？国内、外刑法理论界通说认为诉讼欺诈构成诈骗罪，如德国刑法理论中就曾把诉讼欺诈看成是利用法院的间接正犯，[[19] 参见林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局股份有限公司1978年版，第324页。][19]日本则认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式。[[20] 转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第99页。][20]我国持肯定说的学者主要从诈骗罪的犯罪结构分析，认为诉讼欺诈行为完全符合诈骗罪的构成要件，应成立诈骗罪。如张明楷教授指出，诈骗罪的结构是：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。上述构成要素之间必须具有因果关系。被骗者与财产处分人必须是同属一个人，被骗者与被害人不必是同一人，对处分财产人实施欺诈的行为人与获利者不必是同一人。在诉讼诈骗中，行为人欺骗的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受骗者，由于法院是审判机关，法官具有做出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，法院主审法官作为受骗者的同时又是财产的处分者。因此，诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式。[[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月第1版，第627页。张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第102页。][21]笔者认为，将诉讼欺诈定性为诈骗罪（含特别诈骗罪）依据不足，理由如下：

第一、从犯罪客体看，刑法学界对于普通诈骗罪的客体是单一客体即公私财产所有权的观点已基本达成共识。如果认为诉讼欺诈犯罪的客体是复杂客体，即公私财产所有权和国家审判机关的审判活动，理论上对于何者是主要客体又有争议，但不论主要客体是什么，都不符合普通诈骗罪的客体要件，不能构成诈骗罪。其次，如果行为人使用虚假的合同、金融票证等进行诉讼欺诈，其方法行为似乎符合合同诈骗等特别诈骗罪的犯罪构成要件，那么能否以相关的特别诈骗罪定罪？笔者认为显然不能，理由是：（1）诉讼欺诈中行为人提供的合同、票据、凭证等，必定是通过法院审理作为诉讼证据来使用，但在合同诈骗等特别诈骗中则不是作为诉讼证据使用，而是用作欺骗受害人使之“自愿”交付钱财的信物，一般不需要法院的介入就能骗取钱财。（2）诉讼欺诈侵犯的直接客体中的国家审判机关的审判活动是合同诈骗罪等特别诈骗罪并未受到侵害。因此，诉讼欺诈犯罪与普通诈骗罪难以构成个别与一般的关系。此外，笔者认为，国家审判机关的审判活动应为诉讼欺诈犯罪的主要客体，而对公私财产权的侵害则是随意客体。理由是，所谓主要客体是指某一犯罪行为所侵犯的，刑法重点予以保护的社会关系。所谓随意客体是指应当受到刑法保护的，而在实施某种犯罪是不一定受到侵犯的社会关系。主要客体、次要客体与随意客体的根本区别在于，首先，前者是构成该类犯罪的必要条件之一，而后者则是某种犯罪可能侵犯，也可能不侵犯的社会关系，不是犯罪构成的必要要件；其次，前者对定罪量刑都有直接影响，而后者的存在与否，对定罪没有影响，它主要是对量刑产生作用。[[22] 参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年6月第3版，第116—118页。][22]诉讼欺诈必须是行为人通过提供虚假陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据并向人民法院提起民事诉讼的手段进行，如果只是虚构事实或伪造证据而没有向人民法院起诉，或者起诉了，但该证据并未导致法院产生错误认识或者在审判过程中被发现或查明是虚假事实或证据，那么，事实上就没有对公私财产权造成侵害，但该行为必然对法院的审判活动造成干扰或破坏。此外，在无财产诉争的民事诉讼中，当事人进行诉讼欺诈犯罪则不可能对公私财产权造成侵害。可见，诉讼欺诈对公私财产权利的侵害只是或然的，而对法院的正常审判活动的侵害则是必然的。

第二，从犯罪的客观方面来看，首先，诈骗罪的客观方面表现为虚构事实或隐瞒真相，但当事人在民事诉讼中隐瞒真相不可能构成犯罪，因为，民事诉讼的举证原则是“谁主张，谁举证”，当事人在不承担举证责任的情况下，隐瞒对己不利的事实真相不举证，因其行为未违反举证规则而不应承担任何责任；当事人在承担举证责任的情况下，故意隐瞒对己不利的证据不提供，也只是承担对己不利的民事裁判而已，也不可能构成诈骗罪。若不然，任何一个参加民事诉讼的人都有可能构成诈骗罪，这显然是对诈骗罪作了过度解释，把本应由立法环节解决的问题牵强的交给司法环节，势必对我国的法治建设造成严重的消极影响。其次，三角诈骗的成立，要求受骗人与财产处分人是同一人且具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位，否则，不能成立三角诈骗。[[23] 参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第98页][23]诉讼欺诈中，被害人作为行为人在民事诉讼中的相对方，显然明知行为人的欺骗事实而不可能成为被骗人，但法院能否被认为是被骗人呢？首先，在以形式真实主义为前提的民事诉讼制度下，法院认识到当事人的主张虚假时，也必须受此拘束而作出一定的判决，这种情况就不能认为法院被骗，[[24] 参见刘明祥《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年4月第1版，第254页。][24]更何况法官是否因受骗而作出判决是涉及主观判断的问题，事实上也很难准确证明。可见，把诉讼欺诈归于三角诈骗的范畴有点牵强，为了不放纵犯罪或冤枉无辜，与其在法院是否受骗方面寻找理由，不如从行为人取得财产的根据来寻找理由，即诉讼欺诈中行为人之所以取得他人的财产，主要是恶意利用证据规则的结果，而不是欺诈的结果，因为正是由于行为人的恶意诉讼，被害人不能提供充分有力的证据予以反驳并证明财产应归属己方，法院依据证据规则采信行为人的证据并作出裁判，从而导致被害人的财产损失。即使法院裁判没有使被害人遭受财产损失，[[25] 譬如，法院查明了真相而没有采信行为人的虚假举证或者行为人胜诉的裁判没有实际执行。][25]行为人恶意诉讼的行为已经损害了法院正常的审判活动从而损害了司法权威，理应追究刑事责任。

第三，从犯罪的主观方面来看，诈骗罪必须是以非法占有公私财物为目的，但诉讼欺诈的目的是多方面的，除了非法取财的目的外，还有利用诉讼诋毁他人的名誉或是从经济上拖垮诉讼相对人等目的，出于这些目的进行的诉讼欺诈同样也可以造成非常严重的后果，但这类诉讼欺诈并不具备诈骗罪的主观要件，显然不能以诈骗罪追究刑事责任。

第四，从犯罪既遂形态的类型看，刑法理论通说认为诈骗罪是结果犯，但诉讼诈骗犯罪应认定为行为犯，这是由诉讼欺诈罪所侵犯的客体的重要性和危害行为的特殊性所决定的。所谓行为犯是指根据刑法分则规定的构成要件，行为人的行为构成犯罪既遂只以行为的充分实施与否为标准，而不以行为所造成的危害结果为必要条件的一类犯罪。而结果犯是根据法律或者事实判断，犯罪的既遂必须以一定的结果出现为条件的一类犯罪。行为犯于结果犯最大的区别就在于行为犯的结果不可衡量或者不需要衡量，而结果犯中的结果与此相反，同时具备了可以衡量及需要衡量。所谓“不可衡量”，是由于能够表明行为所侵犯的客体具有非物质表现性的特征，其行为对象在行为的作用下的变化很难形成具体的状态变化，在司法实践中不能衡量出行为所造成的客观危害究竟达到了什么样的程度。所谓“不需衡量”，是指在刑事立法中对于某一类犯罪如果得以完全实施，其社会危害性及其严重，不需要衡量该行为所产生的结果即可满足打击犯罪的需要。行为犯与结果犯的对立，主要表现在法定结果问题中。对于犯罪既遂的认定，典型的既遂形态是以行为的结果出现作为犯罪既遂的尺度，即结果犯。然而，立法者出于其保护的目的，对于尚未造成危害结果以及虽然造成了危害结果但危害结果不便于衡量的一些行为也规定为完整的犯罪，这就是行为犯。因此，行为犯的立法设立更多地体现了立法者所怀有的保护目的，其主要是基于对行为人所实施的危害行为进行评价，至于是否造成了危害结果，则在所不问。在以行为犯为表现形态的犯罪中，多数犯罪是没有造成实际损害结果或者发生实际损害结果的危险状态，其客观实害性侧重于行为的危险（也即造成结果的抽象可能性），对行为人的行为进行定罪以行为所能体现的行为人的主观危险性为核心，行为犯的设立更多的体现了主观主义的刑法思想。[[26] 参见郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年1月第1版，第86—89页。][26]诉讼欺诈行为必须以提起民事诉讼为犯罪手段，这种犯罪手段把法庭变成侵犯他人合法权益的竞技场，把诉讼作为实现其非法目的的手段，这必然侵害法院正常的审判活动，这种情况下诉讼欺诈行为本身在构成要件中具有决定性的地位，其社会危害性极其严重，不需要衡量该行为所产生的结果也无需考虑行为人是否利用法院达到了其非法目的，直接将诉讼欺诈犯罪设置成行为犯即可满足打击犯罪的需要，从而更有效的防止妨碍、破坏法院正常审判活动的行为。这体现了立法者在设立行为犯时所怀有的保护目的以及通过惩戒作用达到预防此种犯罪再次发生的目的，体现了立法者设立诉讼欺诈罪的价值选择。从这个角度分析，难以找到将诉讼欺诈定性为诈骗罪的依据。

综上所述，笔者认为，对于目前在司法实践中发生的诉讼欺诈行为，如果符合刑法或《答复》规定的，应严格依照刑法或《答复》处理。对于行为人采取自己伪造证据，或者帮助他人伪造公民个人签名等手段进行诉讼欺诈的行为因为现行刑法无明文规定只能作无罪处理。可见，我国目前的刑事立法尚不能有效应对诉讼欺诈的问题，增设单独的诉讼欺诈罪已迫在眉睫。

三、关于我国刑法设立诉讼欺诈罪的立法建议

笔者认为，我国刑法应增设诉讼欺诈犯罪，其罪名为“诉讼欺诈罪”。结合我国的立法现状及司法实践，本罪的概念和特征如下：

本罪的概念。诉讼欺诈罪就是指行为人以恶意提起或进行民事诉讼为手段,提供虚假的陈述,提出伪造的证据,或串通证人提出伪造的证据,从而破坏人民法院正常司法活动的行为。

本罪的特征：

1、犯罪客体。本罪侵犯的直接客体是国家审判机关正常的审判活动，公私财产权利或财产性利益，他人的商业信用等则是随意客体。

2、客观方面。本罪在客观方面表现为以提起或者进行民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据，破坏人民法院正常审判活动的行为。

3、犯罪主体。本罪的主体是一般主体，单位和个人都可构成本罪的主体。

4、主观方面。本罪的主观方面是故意，且只能是直接故意。本罪一般具有利用法院作出有利于自己的判决，意图获得财物或其他不正当利益的非法目的。当然,也有的行为人的目的是利用诉讼诋毁他人的名誉或是企图利用诉讼从经济上拖垮诉讼相对人,其目的不应影响本罪的成立,但可作为量刑情节加以考虑。利用诉讼手段达到非法目的犯意可以是在提起民事诉讼前形成，也可以是在诉讼中形成。

鉴于本罪的主要客体是国家审判机关正常的审判活动，应将本罪归入刑法第六章第二节妨碍司法罪中为宜。此外，犯诉讼欺诈罪又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的,按牵连犯择一重罪处罚，不实施数罪并罚。

综上所述，笔者认为对诉讼欺诈罪的法条可这样设计：以恶意提起或者进行民事诉讼为手段，提供虚假陈述，提出伪造的证据，或者串通证人提出伪造的证据，破坏人民法院正常的审判活动，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成诉讼相对人财产损失，数额较大的，处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；造成国家或者人民利益遭受重大损失或者诉讼相对人财产损失，数额巨大的，处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

参 考 文 献

[1] 参见马中东：《伪证乎？无罪乎？》，载中国律师报，1999年1月11日。

[2] 参见吕立峰，时荣国：《制造假案，骗人钱财——新疆一律师被判刑八年》，载检察日报，2000年3月6日。

[3] 参见朱荣成：《一张欠条引出四份判决书，作恶者聪明反被聪明误》，载人民法院报，2000年1月12日。

[4] 参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第99页。

[5]条文的具体内容参见刘明祥《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年4月第1版，第251页。

[6] 条文的具体内容参见注[5]第251—252页，但该条所规定的犯罪的罪名是“采用欺骗手段接受非应得数额的判决”，并且不是放在“侵犯财产罪”之中，而是“伪证及破坏公正司法罪”的一种。

[7] 参见陈南松、朱汉飞：《欺诈诉讼的刑事可罚性考量》，中国法院网，2004年10月9日。

[8] 张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第102页。

[9] 参见林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局股份有限公司1978年版，第324页。

[10] 转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004年第2期，第99页。