我国城市流浪乞讨人员的救助管理对策

一、流浪乞讨者生存权在通过国家社会救助制度得以实现。

二、流浪乞讨可以归为公民一项推定的权利。

三、保障流浪者受助选择权是有其现实性和必要性的。

内 容 摘 要

流浪乞讨人员生存权及其实现方式的确认和保障，是我国行政法治研究的重要课题。承认流浪乞讨人员 生存权具有公共性，并基于对生存权公共性的认知。从法律规范和制度操作层面对流浪乞讨行为的界限、社会救助机 构的强制救助权及救助管理制度做出系统安排．是完善我国流浪乞讨人员救助法制的现实路径。 

关键词：流浪乞讨；救助；生存权；公共性

我国城市流浪乞讨人员的救助管理对策

问题的提出随着寒潮来袭，今春全国温度普遍大幅降低。国内 各大媒体相继报导了多起流浪汉冻死街头的事件．令 人闻之心酸．观之落泪。?流浪者冻死街头事件显示出 流浪乞讨者生存权在通过国家社会救助制度得以实现 过程中理想与现实之间的张力。对于流浪者生存权以 及“乞讨权”问题的争论由来已久．在2003年前．学者们 的批判主要集中在国务院于1982年颁布实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《收容遣送办 法》)缺乏人性关怀，认为该法规确立的强制收容遣送制度与法治国家人权保障的理念不一致。2003年国务 院颁布实施了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管 理办法》(以下简称《救助管理办法》)。取消强制收容遣送，允许流浪者对于是否接受社会救助进行自由选择。 这个《救助管理办法》因为“彰显了现代政府的有限责 任和公共服务理念”而得到了学者的普遍赞誉。但事实 上，《救助管理办法》实施6年来，并没能向大家预期的 那样．从根本上解决流浪乞讨问题．反而相继产生了， “禁讨区设置惹争议”、“职业乞丐充斥街头而救助人员 束手无策”“乞丐冻死街头而救助站资源闲置”等一系 列社会问题，这些问题看似独立现象，实则共同指向 一个核心问题．就是政府如何在尊重流浪乞讨人员基 本权利和自由的基础上。实现社会管理。这一涉及流浪 者个体利益与国家和社会整体利益平衡的社会问题驱使我们反思。

生存权的公共性认知与流浪乞讨行为的界限基于问题讨论的需要

学者对于生存权的认知历来见仁见智．他们或从阐释理论的角度．或从挖掘法律 条文内涵方面对生存权的含义进行解读．因此有了“生 命权说”、①‘‘生存权利体系说?、函‘生活保障权说”③等观 点。尽管《中华人民共和国社会救助法(草案)》(以下简 称《社会救助法》)即将颁布实施，但根据其第28条的规 定．对于流浪乞讨人员的临时社会救助仍然主要受 2003年颁布实施的《救助管理办法》调整。从立法目的 分析，《救助管理办法》是围家为了保障流浪乞讨人员 基本生活权益而制定的．虽然此处没直接使用“生存 权”概念，但从法律条文的设置可以推导出。该《救助管 理办法》为了保障流浪乞讨人员基本生活权益的实现， 相应地规定了政府各级社会救助机构的义务和责任。 因此。《救助管理办法》中对于流浪者生存权的认知采 用的是“生活保障权说”．与“生命权说”不同。“生活保 障权说”基于对生存权公共性的认知，强调在现代法治 国家中．如果公民无法主动实现生存权．则生存权具有通过国家和政府获得被动实现的属性．即国家和政府对公民生存权的实现负有不可推卸的责任。

生存权的公共性 权利体现的是一种人和国家的多维关系．

而所有这些权利的本质形式都具有公共性．这条原则在康德 看来“像公理一样具有不可证明的确切性”．C4；对于所有具有保障自由、平等和安全等正义理想，并致力于实 现由此而衍生出来的其他公民权利的国家．关键的问 题在于如何建立起一种使得实现正义成为可能的关 系。如果否定生存权具有公共性。则它属于一种当事人 主动实现的权利．即一种可以自由选择实现或放弃的 权利范畴．此时生存权在一定程度上具有生命权的意味。而如果肯定生存权具有公共性．它至少包含“生命 权”和“生活保障权”这两种含义。在性质上．它除了具 有主动实现性，又具有被动实现性。被动实现性对应的 是国家强制救助义务．即如果当事人不能通过自己的 力量实现生存权．即“最低限度生活”，国家便有义务帮 其实现。生存权具有公共性已经获得各国法律的普遍 承认．关键的问题是它如何通过正当手段得以实现。 

 流浪乞讨行为的界限 流浪乞讨究竟是公民的权利

还是公民的一项自 由．学者们看法各异。很多人都认为．流浪乞讨行为虽 然不属于公民的权利．但是却属于公民的自由。国家应 该尊重流浪乞讨的自由。持这种观点的人，往往基于一 种否定生存权公共性的认知。因为．假设流浪者对于是 否接受国家救助具有完全的自由选择权．如果他们拒 绝接受救助．社会救助人员只能目睹职业乞丐沿街骚 扰路人或者当街冻死．这是责任政府理念的悖论。虽然 从法理学角度分析．流浪乞讨可以归为公民一项推定的权利。但从实定法角度来看，流浪乞讨，既不是一项 法定的权利．也不是一项法定自由，只是公民生存权实 现的手段之一．而且与接受国家救助相比．它属于一种 私力手段。基于公共性的要求．该行为由于涉及社会不 特定人的利益．而需要政府限制与监督。世界上很多国家对于流浪乞讨行为都有明确的限制。美国各城市均 通过行政规章对流浪乞讨行为进行具体而明确的限 制。法国和其它大陆法系国家也倾向于控制恶性或欺 骗性乞讨行为。?从理论上说．即使国家没有禁止流浪 乞讨的法律．流浪乞讨行为也不应一概得到认可。“法 不禁止皆自由”这一古老的法律谚语．由于无法解决法 律的滞后性和社会生活的永动性之间的矛盾．早就不 能作绝对的理解了。可见，流浪乞讨不是一项公民完全 可以自主决定的自由．它是在公法背景下的一种私人 行为。该行为由于具有公共性而必须受到限制。包括特 定情况下对流浪者受助选择权的限制、对流浪乞讨行 为实施的时间、地点、方式的限制等。 为了矫正以及消弭1982年《收容遣送办法》产生的 不良影响，2003年《救助管理办法》对于生存权的公共 性估计不足．忽视了生存权通过流浪者自身主动实现 性和通过第三方主体被动实现对于救助站及相关部门 工作的不同要求，从而不区分流浪乞讨者的具体情况． 一概赋予其“接受救助”还是“流浪乞讨”的自由选择 权。同时，《救助管理办法》过度强调社会救助人员行政 执法手段的变革．尤其是几乎完全削减了社会救助人 员和相关机构的行政强制手段．代之以行政指导等非 强制手段．使得救助站及其相关部门面对上述一些流 浪乞讨问题时无所是从．

 流浪乞讨人员生存权实现的法律保障与社会救助管理法制的完善思路对于每一个权利主体来说

生存权必须获得实现。 而随着认知的深入．对于生存权实现的责任从公民自己责任发展到国家责任．生存权的实现手段也呈现出 三种主要模式：市场模式、政府模式和混合模式。这一发展过程是人们通过法律制度逐渐承认生存权的公共 性以及为了适应其需求．而不断调适公民和政府关系的过程。

针对我国社会救助法制发展的现实，要保障流浪乞讨人员生存权的实现．应该处理好以下几个问题：

 (一)社会保障制度的系统化是实现流浪乞讨人员生存权的根本途径社会保障制度的健全和完善是实现流浪乞讨人员生存权的系统方法。但受制于经济发展水平．我国社会 保障制度过于强调户籍和身份，覆盖范围狭窄．无法跟 《救助管理办法》有效衔接。 1．流浪乞讨人员救助与异地安置。根据《城市生活 无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》(以下简 称《实施细则》第13、14、15条的规定，对于流浪乞讨人 员的社会保障主要还是由其户籍所在地承担．只有那 些因年老、年幼或者残疾无法认知自己行为、无表达能力．因而无法查明其亲属或者所在单位以及户口所在 地或者住所地的．由救助站上级民政主管部门提出安 置方案，报同级人民政府给予安置。然而，随着地区经 济交流的加快．劳动力跨地区流动日益频繁，遣返流浪 者回户籍所在地只是一种权宜之计。加之《救助管理办 法》及《实施细则》均规定，“受助人员可以自愿放弃救 助离开救助站．只要在事先告知的情况下。救助站就不 得限制”．又易使“户籍所在地人民政府妥善安置”由于 缺乏可操作性和责任追究机制而流于形式。因此．探索 流浪乞讨人员异地安置的方法．不失为解决问题的思 路。美国和日本等国均有政府提供工作岗位．帮助流浪 汉异地就业的规定和做法。

我国也可以通过主动提供 工作岗位．帮助流浪汉重拾“劳动者”身份，暂时避开户 籍问题而帮助他们实现生存权。 2．流浪乞讨人员救助与户籍所在地安置。除了异 地安置之外。强化流出地政府的安置责任．也是解决流 浪乞讨问题的有效途径。《救助管理办法》只能为流浪 乞讨者提供临时的社会救助措施。“救助站根据受助人员的情况确定救助期限。一般不超过10天”。对于那些 无劳动能力的年老和残疾流浪乞讨人员．流浪乞讨救 助必须与流浪者户籍所在地最低生活保障制度相衔接。

但从目前的法律规定来看，《救助管理办法》只能通 过户籍所在地人民政府主动实施．而且对于户籍所在 地人民政府安置的期限、方式、责任等均由当地政府自 行决定。导致流浪乞讨者在同一救助站进进出出。无法 得到有效安置．甚至有的乞讨者多次到社会救助站骗 取“返乡路费”的情况时有发生。可见流浪乞讨救助机 构与流浪者户籍所在地政府之间缺少配合和监督．流 入地政府不断支付返乡费用等成本．而流出地政府安 置不作为．使得流浪乞讨救助资源大量浪费而流浪乞 讨现象无法消除。相比之下．越南的“保证书”制度。对于强化我国流出地政府责任具有借鉴意义。为了彻底解决流浪儿童问题．越南通过制定国家级政府机构与 救助回归后的流浪儿童所在省政府机构签定“三年保 证书”制度，要求地方对该儿童在三年内做好监管，保证就学、扶贫和家庭监护。确保受助儿童不再外出流落街头。三年后国家机构撤出，省政府与所属市、公社续 签保证书并实施社区预防．与地方党组织、共青团齐抓 共管．确保受救助儿童在政府和社会组织的监护期限 内。生活和学习上遇到的困难和问题都能及时、顺利地 获得来自外部的帮助和支持．防止出现因问题家庭和 儿童遇到自身无力解决的困难．走投无路而流向社会． 成为流浪儿童。

对流浪乞讨人员受助选择权的适度把握是实现其生存权的现实要求 为了生存．

流浪者可以选择接受社会救助机构的 救助或是继续流浪乞讨．笔者将这种自由选择称为流 浪者受助选择权。确立流浪者受助选择权，被认为是 《救助管理办法》的亮点之一，但适度把握流浪者受助 选择权却对保障流浪者生存权和维护政府社会管理秩序意义重大。 

流浪乞讨人员受助选择权．政府强制救助权。 收容遣送制度的强制性，是大家普遍质疑的。理由是 1982年《收容遣送办法》违反了《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》等多部法律。违宪和违法的行政法规理应废 止．但这与流浪者受助选择权能否通过强制方式予以限制是两个问题。行政管理本身就是通过国家强制力保证其集合、维护和分配公共利益的过程．没有强制力做保障．行政行为的效力很难得到实现。流浪乞讨人员 救助制度的设置是基于生存权公共性的要求．其救助对象应该是“在城市生活无着的流浪、乞讨人员”。救助 的目标是“保障其基本生活权益”。换言之．如果在城市 生活无着的流浪乞讨人员无法保障自己基本生活权益，政府就应该实施社会救助。尤其是流浪者面临死亡考验的时候．社会救助人员应该具有一定的强制救助 权以对抗流浪者的受助选择权。而且《救助管理办法》 并没有一概否定救助站的工作人员以及其他相关行政 执法人员强制救助权力。 根据《救助管理办法》的规定，现行制度主要是适 当限制行政执法人员对于普通流浪者强制救助和遣返 的权力，而对于特定主体即残疾人、未成年人、老年人、 行动不便的人以及其他无民事行为能力的人救助管理 工作，还是适当承认了强制救助和遣返的权力。根据 《救助管理办法》第5条以及第1l条第l款的规定。显然 特定的行政执法主体以及救助站工作人员均没有强制 救助和遣返的权力。但第5条以及第11条第2款中“对于 残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员实施 救助和遣返的规定．似乎又由于上述这些特殊主体自 身生存权实现的困难性．而为国家强制救助权的合法 性留下了空间。这一点在民政部颁布的《实施细则》第 13条和第14条中体现得更为明显。而且．公安机关以及 其他行政机关所实施的．尊重当事人受助选择权的“引 导”、“护送”等行为．本身就涉及该行为主体自身的裁 量．在实施过程中也很难完全排除强制救助的可能。而 救助站实施的“通知”、“安置”行为，也容易带有一定强 制色彩。这恰恰是《救助管理办法》及其《实施细则》对 流浪者生存权具有被动实现性这一点的确认。

 2．流浪乞讨人员受助选择权．政府救助不作为。 流浪者受助选择权的设定．很容易使人们乃至社会救 助机构自己产生上述的误解．即社会救助机构和相关 人员已经丧失了强制救助权力．自然也不用对流浪者 的生存问题负责任。这种倾向非常危险．它间接弱化了政府在确保公民生存权实现中的责任．很可能成为救 助机构不作为的合法借口。由于流浪者有拒绝接受救 助的权利．因此．救助站对于流浪者冻死街头无需承担任何法律责任。通过新闻媒体的报导我们了解到，随着 流浪汉冻死街头事件曝光．各地救助机构纷纷加大了救助力度．开始集中上街给流浪者分发御寒衣物和食品．这种突击式的做法并没有得到市民的肯定，反而给 大家质疑社会救助机构不作为提供了佐证材料。 可见．保障流浪者受助选择权是有其现实性和必要性的．但适当赋予救助机构及相关人员的强制救助 权力也是维护流浪者生存权和强化政府对流浪人员社 会救助责任的有效方式。笔者认为．问题的关键是在尊 重流浪者救助选择权以及政府强制救助权之间确定合 理的界限。至少要保证流浪者生存权体系中最基本的 生命权的实现。 

（三）为流浪乞讨人员生存权实现方式提供正当性保障是社会救助法制的历史使命 基于公共性要求

生存权必须以正义方式获得实现，判断“正义”的标准是公共性。“凡是关系到别人权 利的行为而其准则与公共性不一致的．都是不正义的。”这一点在实践中不易把握。何谓“关系到别人权利的行为”、何渭“准则与公共性不一致”很难通过具体 的法律规范一一细化．而如果赋予救助机构及相关人员过多的裁量权．又极容易重蹈覆辙。国外通行的做法是在宪法的平等保护下．允许政府基于公共安全和生 活秩序，对流浪乞讨的方式、时间、地点作某些限制。

 1．基于公共安全对流浪乞讨行为的限制。对流浪 乞讨者实施基于行为的限制而不是基于身份的限制．在美国、日本等已经积累了丰富经验。而且从某种意义 来看。政府对流浪乞讨行为的限制呈现出越来越严格 的趋势。以美国纽约市为例．纽约通过行政规章明确禁 止在公共空间采用骚扰式的过分乞讨行为．因为骚扰 式的乞讨方式属于明显“关系到别人权利的行为”。为 了增强操作性．纽约在行政规章中通过列举的方法．将 “公共空间”“骚扰式乞讨行为”及对违反者的制裁作了 尽量详尽的列举。所谓禁止采用“骚扰方式”乞讨是指． 不得以暴力胁迫以及威胁当事人身体健康、财产以及 其他使当事人害怕的手段实施乞讨，在乞讨之前、之后 以及过程中，也不得过分接近、尾随以及纠缠当事人。 任何人不得为了乞讨而未经允许擅自碰触他人身体或 者阻碍交通工具通行。而所谓“乞讨行为”包括为了立 即从他人处获金钱、有价物品、或者谋求他人购买商品 和服务而通过叙述、书写、打印、肢体暗示等方式实施 请求。所谓“公共空间”包括所有公众可以进入的场所． 但不限于街道、公路、广场、交通设施、学校、娱乐场所、 公园、体育场、大厅、旅馆和公寓。另外为了确保公共安 全．对于某些流浪乞讨行为的时间和地点进行了更具 体的限制。禁止任何人在营业时间内。在距离银行或者 自动提款机的入口或者出口10英尺处乞讨。如有违反 上述规定实施乞讨者．将由于行为不端被单处或者并 处不超过16天的监禁或者100美元罚款。

2．基于流浪乞讨人员权益保护对强制救助权的限制。在上文中我们已经分析了在特定情形下．赋予政府 强制救助权以对抗流浪者受助选择权的必要性。但这 样做的风险很大．因为这极有可能违背“强制收容遣送 制度”废除的初衷，而形成历史的倒退。因此．对于强制 救助权要进行明确的限制。首先，强制救助权启动的理 由必须基于医疗救助的需要。救助机构及相关部门启 动强制救助权的唯一理由是医疗救助。至于如何判断 某一流浪者是否有必要接受强制医疗救助．可以通过 具体标准进行细化．比如流浪者生命体征不稳定或者 女性流浪者的分娩行为等等。其次．强制救助地点必须 是指定医疗救助机构。强制救助由救助人员实施．但必 须立即移送相关医疗救助机构。最后．对于实现救助目 标的流浪者．医疗机构必须通知社会救助机构．除非治 疗和康复的需要．否则医疗机构和救助机构均不得限 制流浪者的自由。 

3．救助机构及相关人员主动救助行为和责任的补 充和细化。流浪乞讨人员救助在我国曾经一度管治色彩浓厚．很多流浪者由于惧怕管制的惯性作用而排斥 救助。才导致救助站资源闲置．而流浪者冻死街头事件 的发生。《救助管理法》应该对救助机构及相关人员主 动救助行为和责任进行细化．使救助机构及相关人员 能随时发现和甄别需要救助者、及时进行宣传和指导、 及时组织救助。尤其在严寒、酷热、疾病流行等特定自然和社会条件下。应该加大巡视的力度．并对接受过救 助的流浪者进行后续的关注。在细化主动救助行为的同时，《救助管理法》还应该完善救助不作为的责任追 究机制．避免救助机构以流浪者具有受助选择权为借 口规避责任。

参 考 文 献

陈光焱，《构建和谐社会与财政改革基本思路》，中南财经政法大学学报，2005年第五期

2、杨翠迎，《中国社会保证制度的城乡差异及统筹改革思路》，浙江大学学报，2004年第三期。

3、赣济香，《禁讨令出台的深层原因》，中国社会导报2004年第5期