论文题目： 物权法与依法行政
答辩问题
物权是指哪些权？ 2、在物权上如何依法行政？ 3、结合现实撤除小区围墙与依法行政有什么关系。
答： 物权法属于私法范畴，但其中关于登记、征地补偿、旧城拆迁等又与物权法有关，有必要对物权法有初步了解。
物权法，是规范财产关系的民事基本法，调整物的归属和利用而产生的民事关系，明确国家、集体、私人和其他权利人的物的权利及保护。以前，我国民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等对物权均有规定。物权法与之是普通法与特别法的关系，但物权法对以上特别法有指导作用。下面，我谈谈对物权法的理解。
物权法重视对私人合法财产的确认和保障，从某种意义上来讲，相对应于原有民事法律的规定，是提升了私有财产的保护程度，但不意味着《物权法》就降低了对国有财产和集体财产保护的程度。没有降低对国有财产和集体财产的保护，同时提升了私有财产的保护，这可以说是《物权法》在进行法律起草的过程中间，自始至终秉承的原则和理念。
第二个方面的内容就想从物权法确认保护国家所有权的角度入手，来谈谈依法行政的问题。
（一）国家所有权的确认
《物权法》高度重视国家所有权的确认和保障问题。《物权法》第四章是关于国家集体和私人所有权的规定，这一章相当多的法律条文都是与国家所有权的确认和保障相关的条文。比如最典型的《物权法》第45条到57条的规定，在这些条文中间对国家所有权的确认和保障进行的集中的规定，甚至在物权法起草的过程中间，围绕着一些法律条文的设计是不是合适，还出现了一些意见的分歧。
比如说《物权法》第49条：法律规定属于国家所有的野生动植物资源属于国家所有。其实在《物权法草案》提交十届人大第五次全体会议进行申请之前的《物权法草案》第七次审议搞里面，当时的49条还不是这样写的，49条是这样写的：野生动植物资源属于国家所有。这个写法有问题吗？在《物权法》起草过程中间，当时我记得好几次研讨会上都讨论到这个问题，野生动植物资源属于国家所有，当时说这个写法不太周全，容易出问题。社科院法学所的梁慧星老师还曾经在《人民法院报》发表过文章，讨论过这个问题。“野生动植物资源属于国家所有”容易出现几个问题：
一个就是野生动植物资源属于国家所有，对国有资产负有监督管理的机构和人员提出了一些不可能达到的要求，设置了一些无法完成的任务。当时有人就提出来，假设说在中国和中亚某个国家的边境线附近有一群野马，这群野马白天在中国的境内活动，到了太阳落山的时候，这群野马不知道自己是国有财产，越过国境线跑到中亚的某个国家，这个时候算不算国有财产流失呢？如果算国有财产流失的话，谁敢对这种国有财产的流失承担责任？昨天晚上从机场到宾馆的路上，司法厅和法学会的同志告诉我，说翠湖现在已经开始有一些从西伯利亚飞过来的鸟类了，那这是飞到中国来了，国有资产增加了。那如果从中国飞到东南亚某个国家去了，那不就是国有资产流失了吗？这个时候如何有效防范不让它流失？这是一个不可能完成的任务，哪个国有资产监督管理机构都不敢打这样的保票不让国有资产流失。所以这是一个不太好解决的问题。
另外，“野生动植物资源属于国家所有”，这个野生动植物范围异常广泛，比方说野生动物太多了，不要一提到野生动物就想到大熊猫、华南虎，蚊子也属于野生动物，后来大家说蚊子也是野生动物很麻烦，一个是蚊子叮咬我们某一位同志的时候，可不可以上去就把它给打死是不是要经国资部门批准才可以打？打死了国有财产就少了。另外国家所有的蚊子如果把在座某个人叮咬了，是不是可以追究动物所有人的责任，你的蚊子怎么不看好？怎么把人叮咬了？那国家承担赔偿责任赔偿的过来吗？所以野生动植物资源范围过于广泛，其实立法者心目当中想的就是大熊猫、华南虎这样的动物，肯定不想要蚊子这样的动物。最后就出现了《物权法》第49条的规定：法律规定属于国家所有的野生动植物资源属于国家所有。
《物权法》出台以后，有一位同志在《检察日报》上写了一篇文章，他说物权法有一些条文说的话是废话，其中就列举了第49条，他说法律规定属于国家所有的属于国家所有，这句话有什么意义？法律都规定属于国有所有了，再说属于国家所有那不是一个废话吗？但废话也要说，《物权法》之所以保留49条这样的规定，就是要表明我们对国家所有权进行确认和保障的重视程度，不会把哪一个属于国家所有的财产遗漏在《物权法》的保护范围之外。所以说从保护国家所有权的角度来讲，《物权法》对行政机关的依法行政也是提出了很高的要求。
（二）国家所有权的保障
在《物权法》第57条专门针对这个问题设置了相应的规定。第57条包括两款内容：第一款主要就是确认对国有资产负有专门进行监督管理的机构和人员要履行自己的职责，没有尽到自己的职责导致国有资产流失了，要承担法律责任。立法机关的同志一再强调说，这个地方的法律责任既包括《民法》上的责任，又包括《行政法》上的责任，还包括刑事责任。对于一部民事基本法规定刑事责任的承担，这在比较法上是比较罕见的。但是我们的《物权法》为了突出对国家所有权进行保护的重视程度，专门设置了这样的规定。
第二款：对于在企业改制，在企业合并分离中间通过低价转让、合谋私分，擅自担保等方式让国有资产流失的，也要追究法律责任。
像《物权法》第57条这样的规定，可以说体现了物权法对国家所有权进行确认和保障的重视程度。对于对国有资产负有监督、管理职责的行政机关来讲，要严格按照物权法上的规定履行自己的职责，积极的对国家所有权可能遭受的损害进行切实有效的保障。这可以说是从确认和保障国家所有权的角度对行政机关依法行政提出的一个要求。
另外在《物权法》上，完善了对国家所有权进行保护的手段，而对国有资产负有监督管理职责的行政机关要善于利用这些手段来对国家所有权进行保护。
怎么完善对于国家所有权进行保护的手段呢？在《物权法》的第34条、35条、36条、37条这些条文中间有典型的法律体现。《物权法》第34条是关于返还原物请求权的规定，35条是关于消除危险排除妨害请求权的规定，36条是关于恢复原状请求权的规定，37条是关于损害赔偿请求权的规定。建立起了一个非常完善的，对国有财产可能受到损害、实际受到损害，被非法侵占，以及用非法侵占以外的手段去侵犯国家所有权进行保护的请求权的体系。
《物权法》的34条、35条、36条和37条确认的这些保护手段跟今年7月1日刚刚施行的《侵权责任法》也还是密切相关的。《物权法》的这些条文为《侵权责任法》上的相关法律规则能够进入到包括国家所有权在内的物权保护上开辟了通道，提供了可能，奠定了法律的基础和依据。为什么这么说？举例说明：比如说36条、37条这样的规定可以把《侵权责任法》很多相关的法律规则纳入到对包括国家所有权在内的物权进行保护的范围中间去，而且通过像《物权法》32条和33条这样的规定，还可以把《侵权责任法》上有一些34条、35条、36条和37条没有包括的一些救济手段纳入到对国家所有权进行确认和保障的过程中间来。
这个指的是什么？《侵权责任法》给受害人提供的救济方式是很丰富的，这个在《侵权责任法》第15条第一款、第21条和第45条的规定中间都有非常典型的体现。而且在我们的《侵权责任法》上，即使是对一个像国家所有权这样的一个权利的类型，对这样一个权利的主体所遭受的损害去进行损失救济的时候，《侵权责任法》上确认的损失的分配途径也是比较法上任何一个其他国家和地区的法律都没有办法进行比拟的。
举个例子，比如说《侵权责任法》第23条、24条、33条第一款第二句话、以及《侵权责任法》第87条里面，确立了一种在比较法上找不到的，对受害人遭受的损害进行损失分配的法律制度。这个法律制度叫法定补偿义务，就是受害人包括享有所有权在内的物权包括其他的权利和民事利益，如果遭受损害的话，有时候受害人可以通过让其他的民事主体承担法定的补偿义务，来对受害人遭受的损害进行损失的分配，这个法定补偿义务指的是什么？我举《侵权责任法》第24条的例子进行说明，《侵权责任法》第24条保护的范围当然就包括了国家所有权在内，24条规定：行为人和受害人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由行为人和受害人分担损失。《侵权责任法》第24条规定来自《民法通则》的132条，但是跟《民法通则》132条相比又有所区别，《民法通则》132条：行为人、受害人对造成损害都没有过错的，有行为人和受害人分担责任。《侵权责任法》变成了行为人和受害人分担损失。无论是《民法通则》132条的规定，还是《侵权责任法》第24条的规定，都解决了这样一个问题：受害人遭受的损害不是因为行为人有过错的行为导致的，但是受害人遭受的损害又迫切需要进行损害的分配，要进行救济，怎么办呢？可以根据实际的情况让行为人和受害人来分担损失。
在《侵权责任法》起草的过程中间，在一次研讨会上，法院系统的法官讲了一个案件，给立法机关的同志留下了很深的印象，对于我们的《侵权责任法》保留第24条的规定起到了很大的作用。这个规则当然可以对国家所有权的保护发挥一种救济的功能。这个案件是发生在安徽的一个案件，案件本身不涉及到国家所有权的保护，但这个案件中间所确立的裁判原则对国家所有权的保护同样也是有意义的，说是在一个月黑风高的夜晚，有一个货车司机驾驶着一辆货车在马路上面行驶，在行驶的过程中间天上就开始下雨了，而且雨越下越大，货车司机开着这辆货车行驶了一段时间以后，突然发现马路边站了一个人，这个人浑身都湿透了，站在马路边拼命的朝他招收，货车司机就想这个人估计是赶夜路，误了车，现在又赶上下大雨想搭我的车，货车司机是个很好心的人，就把车停下来了，一问果然是要搭车的，货车司机就告诉他说，我拉你一段是可以的，但是现在社会状况比较复杂，我也搞不清楚你是什么人，你不能跟我一起坐在驾驶舱里面，你到后面的车厢里面去，那位要搭车的人就说，只要你能拉我一段就行了，坐在哪里都无所谓，他就爬到货车车厢里面去了。
这个货车的车厢里面拉的货比较特殊，拉了一具棺材，这个人爬到后面车厢里面一看，一开始就坐在棺材盖上，结果这个雨越下越大，把这个搭车的人实在淋的实在受不了，就想了一个办法，就把棺材盖打开，自己就躺在棺材里面，然后把盖子盖上，这样就能够避雨了，然后这个货车就继续行驶，雨还是越下越大。又走了一段路，货车司机发现路边站了两个人，这两个人也是浑身都湿透了，站在路边朝他招手，货车司机想这又是要搭车的，就又把车停下来了，一问果然是要搭车的，货车司机说你们到后面去吧。这两位也爬到后面的车厢里面，货车又走了一段时间，雨慢慢的就停下来了，后来上来的这两位中间有一位烟瘾就犯了，再加上当时已经是凌晨犯困，就想抽根烟提神，结果找火的时候找不到火，就问跟他同行另一位要火，那一位也没有找到火，躺在棺材里面那一位在里面快睡着了，听到外面有人说想抽烟没火，一摸自己口袋正好有火，心想自己今天晚上都遇到好人了，货车司机毫无代价的拉自己一段了，自己应该回馈这个社会了，他就把棺材盖打开一个缝，然后手里面拿着火喊了一声说我这里有火。结果把要抽烟那一位吓的一下就从货车上跳下去了，就摔成重伤了。自己遭受了损害就得找人来分担自己的损失，就把货车司机和躺在棺材里的那位告到法院去了。到法院以后，法官也是第一次遇到这样的事，到底该怎么处理这个案件？当时就出现分歧了，摔伤这一位说司机你也不说一声，你要早说后面已经有一位了，说不定我们就能想到他在棺材里面躺着。另外躺在棺材里面你也不对，在月黑风高的夜晚你突然来这么一句，而且是在那么特殊的装置里面来这么一句，你说谁不吓一跳？要求他们承担责任。
这个货车司机和躺在棺材里的一位听他这么讲，就提出反驳了，你这么说是不对的。1949年新中国成立以后，我们信奉的都是唯物主义，哪有什么鬼神？你说遇到鬼了，说明自己心里有鬼，是自己吓自己，所以跟我们都是没有关系的，而且两个人表示说，如果法院今天敢判让我们承担责任，我们发誓再也不做好事了。
这个案件怎么处理？后来当地法院的法官就是以行为人、受害人对造成损害都没有过错，但是根据案件的实际情况，受害人也挺可怜的，摔车重伤了，家庭也比较困难，所以行为人和受害人分担损失，让躺在棺材里的那一位和受害人分担损失。
这种规定不是一种关于侵权损害赔偿责任的规定，因为这种情况下要承担侵权损害赔偿责任，是必须得有过错，现在没有过错，不符合侵权损害赔偿责任的构成要件，法律规定了法定补偿义务。法定补偿义务不是在承担损害赔偿责任，法定补偿义务的规定可以通过《物权法》第三章的相关法律规则，进入到物权的保护里面，包括国家所有权在内的物权都可以因为像这种法定补偿义务的规则得到相应的保护。
对国有资产负有监督管理职责的机构和人员，要善于利用《物权法》，以及通过《物权法》相关条文引致的《侵权责任法》的规则，对国有财产可能遭受的损失进行相应的救济。当然这对行政机关依法行政提出更高的标准和要求了，要善于利用保护国家所有权的各项规则来进行对国有资产的监督和管理工作。
《物权法》的起草在今天报告会开始之前，跟中国法学会的王处长讨论相关问题的时候，当时就讨论了一个问题，就是《物权法》的起草一开始是由立法机关委托专家和学者拟定《物权法》草案的专家建议稿，然后立法机关在《物权法草案专家建议稿》的基础上，广泛征求各方面的意见，拟定《物权法的建议草案》。所以在《物权法》起草的过程中间，人民大学王立明教授领导的这个课题组，在拟定相关规则的过程中间，还是在时间、精力、财力允许的情况下做了一些调研。
在调研的过程中间跟我们课题组印象很深的一个问题就是，集体所有权在中国不少地方存在一个严重和突出的问题是：不少地方集体组织成员的社员权没有得到充分的尊重，甚至有些集体经济发展比较好的地方，集体所有权事实上成为了集体组织负责人的所有权。这个在调研的过程中间，给课题组留下了比较深的印象，有不少地方的基层人民政府对这个问题的反映也是很强烈的，所以有些地方的集体所有权真的成了某些地方集体组织负责人的所有权。
北京的一家媒体曾经报道过一起发生在北京郊区一个集体经济发展相对比较好的村的一起贿选事件。当时媒体是怎么发现这个事件呢？据媒体事后对这起事件进行回顾的时候说：当地有一个村要对村组织的负责人选村长，有两个候选人竞争异常的激烈，最后选举结果出来了，有一位选上了，没选上的那一位就给这家报社的记者打电话，说我给你爆料，说这次为什么没有选上，说我在村长选举的过程中间，我回头算了算，我一共只花了150万。选上的那一位，我手头掌握着非常确凿的材料，他能够选上是因为他比我多花了100万，所以他选上了。
这个记者当时就不相信，说选个村长还得花这么多竞选经费？所以就去调查，到了村里调查的时候，村民就告诉记者，说法律能不能改一改，村长的选举能不能半年来一次？记者说怎么就半年来一次，你们难道连一点稳定性都不想要吗？
当地的村民就说，选村长那段时间，我们村里面天天都跟过年一样，总有人找你去吃饭，而且是在当地比较有影响力的酒家，不但有人请吃饭，还有人送红包。其中有一家人等到村长选完以后，把红包在一起算了算，将近6万人民币。要是这样的话，半年选一次，一年不用干活了，我们专门去选村长就行了。
记者在调查中间了解这个情况以后，发了一个感慨，我们不排除有一些候选人为人民服务的意愿特别的强烈，非常希望自己能够有一个机会出来服务全村的村民，不惜花这么大价钱去竞选村长，获得一个为人民服务的机会。但是就他调查的情况是，如果你花250万当上村长了，一任村长下来获得的收益是你投入的好几倍甚至十几倍，因为他说当地集体经济发展的非常好，到年终的时候，光通过正常途径分给每一户村民的现金都将近30万，所以的确是集体经济发展的比较好。
这里面反映出一个问题，在集体所有权的确认和保护问题方面，最突出的就是集体组织成员的社员权没有得到扎实的确认和保障，在遭受损害的时候，也没有能够得到有效的救济，以致于某些地方集体组织负责人的权力失去了应有的制约和监督，让集体所有权沦为了集体组织负责人的所有权。
所以当时王立明老师领导我们这个课题组在建议稿里面希望能够通过相关规则设计，强化集体组织成员的社员权。立法机关对这个问题也予以了充分的重视，在《物权法》起草过程中间的调研活动，很多也都与集体所有权的保护是密切相关的。
在《物权法》第58条、59条里面就强调：凡是涉及到集体所有权行使的重大事项必须要由集体组织的成员表决来做出决定。而且在立法机关对《村民委员会组织法》等等这样的法律进行修改的过程中，修改的重点也是强调要强化集体组织成员的社员权，当然这些在以往的法律中间也有，但是执行的不太好。
《物权法》相对于原有法律的规定，在集体所有权的保护上，最值得我们说的是《物权法》63条第二款规定：集体经济组织村民委员会或者其负责人做出的决定损害集体成员合法权益的，集体成员有权请求人民法院撤销该决定。
为什么63条第二款最值得我们在这里做一个介绍？原因是在《物权法》实行以前，对于集体经济组织村民委员会及其负责人做出的决定，损害集体成员合法权益的事项，这不属于人民法院受理案件的范围。这样的事情发生了，一般都通过政府机关出面进行协调，或者集体成员通过上访的方式来予以解决，不是通过诉讼的方式来解决的。
《物权法》第63条第二款首次允许这样的事项成为可诉性的事项，可以到法院去打官司。可能会有人说，可以到法院去打官司就这么重要吗？衡量一个国家和地区法制文明的发展程度如何，有很多的标准，其中有一个非常重要的标准，就是对这个国家和地区所发生的各种类型的冲突能够到法院去提起诉讼，接受司法审查事项的范围到底有多广泛？一般来讲，能够接受司法审查事项的范围越广泛，相对来讲，法制文明的发展程度就相对比较高，如果很多事情都是不能够到法院去接受法官的居中裁判，是不能够接受司法审查的，那说明在法制文明的提升上还有不少的空间。
集体经济组织、村民委员会及其负责人做出的决定，如果损害了集体成员的合法权益，能够到法院去提起诉讼，从这一点来讲，是一个了不起的进步。尽管今天它的作用还不像我们期待得那么明显，但是一定要相信，十年、二十年、三十年以后，像63条第二款规则的历史作用，将会显现的越来越清楚。所以在集体所有权的行使方面，可能就是行政机关如何积极的支持集体组织的成员通过包括诉讼的方式来对自己合法权益遭受的损害寻求必要的救济，这是很重要的一个方面。
当然还有很重要的一个方面，集体组织成员的社员权，在原有的法律上就已经有了专门的规定，为什么集体组织社员权行使的状况不太理想，受到保护的状况不太理想，原因是什么？
在《物权法》起草的时候，当时在设计《物权法》第六章业主建筑物区分所有权的时候，有同志说了一句话：我们要让中国的老百姓从关心自己身边的事情做起，培育社会主义民主政治的意识，培育出来这样的意识以后，民众才能够对国家大事的参与有高度的热情和责任感。所以当时在设计业主的建筑物区分所有权相关法律规则的时候，立法机关刻意的在很多法律条文的设计上，奉行业主自治的原则，让一个商品房小区的业主从自己身边的事情做起，参与民主管理，形成社会主义民主政治的意识，然后再把这种意识扩展到更大的范围内。这个在《物权法》第六章关于业主建筑物区分所有权的规定里面体现的是非常明显的。
比如说《物权法》第72条第一款规定：业主对专有部门以外的共有部分，享有权利、负担义务，不得放弃权利不履行义务。这个规定是什么意思？它也是来自实践中间的一些纠纷。我记得《物权法》起草的时候，当时有法院的同志参加研讨会的时候就提出来说，实践中间受理了一些案件不知道该怎么进行处理。
说商品房小区里面的商品房都是属于高层建筑，在这样的高层建筑里面有一个生活设施是必不可少的，电梯必须得有。电梯的运行和维护是要产生费用的，这个费用由谁来承担？实践中间就出现争议了。住在一楼的住户说，我们这个建筑是有30层高，是得用电梯，但我家住在一楼，这一辈子也用不上电梯，所以电梯的运行和维护费用我们家是不应该承担的。听说一楼的住户不承担电梯的运行和维护费用，二楼的住户也不干了，从理论上来讲有可能用电梯，30层高的楼有等电梯的时间早就爬楼梯回家了，所以电梯的运行维护费用也不应该承担。听说一楼、二楼的住户不准备承担电梯的运行维护费用，住在顶楼的也不干了，说我们家住30层，理论上来讲，我们家最该用，但是我们一家人酷爱锻炼身体，每天回家只爬楼梯不坐电梯，所以电梯的运行维护费用我们家也是不承担的，不信你们搞个监控器看看，我们家什么时候坐过电梯，坐一次掏一次钱，我们家也不该来承担。
这个该谁来承担呢？后来立法机关的同志说要对这个问题做一个回答：不得以不行使权利拒绝履行义务。什么意思？从一楼到30楼每一层的住户都有用电梯的权利，一楼的住户也有用电梯的权利，到上面去拜访一下朋友不坐电梯吗？周末闲着没事坐坐电梯体会一下失重的感觉不也挺好吗？要是这个电梯是观光的，你也可以一边坐电梯也可以观光。就是你有这个权利，但是你不行使这个权利，不是你不履行义务的条件，不得不行使权利去拒绝履行义务。
但这个问题就算《物权法》做了这样的规定，一个商品房小区的业主可不可以通过行使社员权做出这样的决定：这个商品房小区里面有一户人家男的很帅，女的很漂亮，非常养眼，只要他俩在小区出现，整个小区的居民都觉得今天的生活质量提高了，心情愉悦，所以小区的居民召开业主大会，表决形成决议，这户人家只要每个月能够在小区的公共场所停留10个小时以上，电梯的维护费用他们家不用掏了，可以吗？当然可以，业主自治。就是要让业主从自己身边事情的自主决定开始，培养参与精神和社会主义民主政治的意识，对集体所有权来讲，也是如此。
之所以集体组织成员的社员权以往行使的不好，集体所有权得到保护的程度不高，其实跟集体成员普遍存在着搭便车的想法是有关系的，参与精神不够，社会主义民主政治的意识也不够充分，要充分的行使社员权，政府机关要在依法行政的过程中间，积极的支持和鼓励集体组织的成员去妥当行使他们的社员权，这对中国未来的社会发展来讲，是至关重要的。
当然了，集体成员社员权的行使还涉及到其他方面的内容，比如说如果允许农村的居民可以自由的在中国的城市和乡村之间进行迁徙的话，可能对消解一些地方宗族的势力、家族的势力都会有一些正面的作用，可能对于集体成员能够更为妥当的行使他们的社员权提供更方便的条件。所以集体所有权的保护和依法行政的问题涉及到的内容其实也是很广泛的，我仅选取以上的内容进行简要的分析和说明。
