中国《保险法》存在的主要问题及其完善意见

一、《保险法》中有关免责条款规定之不足3

（一）缺乏对免责条款的明确界定3

（二）明确说明义务的实质履行要求缺乏可操作性3

二、缺乏免责条款无效时保险合同效力的规定3

（一）缺乏免责条款无效时保险合同效力的规定4

三、《保险法》中有关免责条款规定之完善建议5

（一）明确界定保险合同免责条款5

1、明确免责条款的概念5

2、明确免责条款的范围5

（二）完善保险人说明义务的有关规定6

四、通过外围制度设计间接强化保险人说明义务 7

（一）推进保险条款的通俗化工作，提高保险条款的可读性7

（二）引进冷静观察期制度，促使投保人阅读保险合同7

（三）引进合理期待原则，促使保险人积极主动履行说明义务 8

内 容 摘 要。

我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。

中国《保险法》存在的主要问题及其完善意见

一、《保险法》中有关免责条款规定之不足 1、缺乏对免责条款的明确界定 　　依据新《保险法》第17条第2款规定，保险人未明确说明保险合同中免除保险人责任的条款，该条款不产生效力。遗憾的是，新《保险法》并未对“免除保险人责任的条款”的概念及范围进行明确界定。该法律漏洞直接导致了保险实务和司法实践中免责条款认定上的不统一。保险公司多主张该条中的“免除保险人责任的条款”仅限于保险合同中的“除外责任”条款，而广大消费者则坚持将其解释为所有具有减免保险人责任性质的条款，包括除外责任条款、免赔额条款、保证条款和义务性条款等等，法院在审判中的认定标准也有很大不同。显然，这既不利于对被保险人权益的保护，也不利于我国保险业的健康发展。 　2、明确说明义务的实质履行要求缺乏可操作性  关于保险人明确说明义务履行的实质要求缺乏可操作性，在实践中很难得到真正落实。新《保险法》第17条第2款既规定了保险人明确说明的形式要求，即应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示；又规定了实质要求，即对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。这样的规定很可能只是立法者的“一厢情愿”，由于证明责任是诉讼的脊梁，保险人若想在诉讼中成功抗辩，必须提供证据证明其已履行明确说明义务，才有可能得到法院的支持。这样一来，所谓的实质说明最终都将异化为形式说明。保险人以书面或者口头形式向投保人所作出的解释说明的实质要求很可能成为详细的书面提示而己。 保险实务中的做法也恰恰印证了这一点：保险人将合同中的格式免责条款以加大字体、黑体加粗、加框或不同颜色标识出来，并提醒投保人注意阅读这些条款，最后交由投保人签字确认其己就这些条款明确说明，假如投保人对此提不出相反的证据，大多数法院对保险人这种做法都予以认可，从而认定保险人己履行明确说明义务。至于保险人是否真的已向投保人明确说明，则在所不问了。更重要的是，在很多情形下，如电子商务中投保人通过网上投保、涉外货物运输保险中投保人通过传真方式投保、乘客在乘坐交通工具时购买的由保险公司委托客运企业销售的人身意外伤害保险等，要求保险人明确说明保险合同中的免责条款是不切实际的。在这些业务中，保险人事实上无法对免责条款进行明确说明。因此，新《保险法》规定明确说明的实质要求很难产生立法的预期效果。  3、缺乏免责条款无效时保险合同效力的规定  新《保险法》规定保险人未明确说明的免责条款不产生效力，但免责条款不产生效力是否影响保险合同其他部分的效力，保险法并无规定，这不得不说是新《保险法》的一大立法漏洞。在司法实践中，法院均采取否定观点，即免责条款的无效不影响合同其他部分的效力，保险合同继续有效，从而判决保险人支付保险金。法院作此裁判的法律依据莫过于《合同法》第56条的规定，即无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他其他部分效力的，其他部分仍然有效。但必须指出的是，法院在适用该条款的前提是“免责条款无效不会对保险合同其他部分产生影响”，而新《保险法》对此并无明文规定。 二、《保险法》中有关免责条款规定之完善建议  1、明确界定保险合同免责条款  首先，明确免责条款的概念。关于保险合同中免责条款的表述，新《保险法》表述为“免除保险人责任的条款”，而之前的表述为“保险人责任免除条款”，而法院判决多表述为“免责条款”，这种不统一的做法很容易让人误解，且不利于保险行为的规范。因此，建议统一表述为“免责条款”。  其次，明确免责条款的范围，即应当明确免责条款仅限于免除保险人责任和限制保险人责任的条款，从而将保证条款和其他义务性条款排除在免责条款范围之外。  有一点需要说明，本文虽然将保证条款和其他义务性条款排除在免责条款范围之外，但考虑到我国的实际情况，建议在新《保险法》中增加有关保证条款和义务性条款的规定，并将保险人说明的对象扩展至这些条款。若保险人未对上述条款进行说明，则视为未订入保险合同，条款不产生效力。在上述条款有效且被保险人有违反约定的义务时，则赋予保险人解除保险合同的权利。  2、完善保险人说明义务的有关规定 （1）取消一般说明的规定，引入询问说明规则  新《保险法》将保险人的说明区分为“一般说明”与“明确说明”两类。“一般说明”要求保险人说明全部保险合同内容，但这是不可能也是没有必要的，实务中也没有一家保险公司对全部保险合同内容进行说明，可以说，这种说明己沦为一纸空文。本文以为，不如取消《保险法》第17条第1款后段关于“保险人应当向投保人说明合同”的规定，只要求保险人在利用格式条款订立保险合同时向投保人提供格式条款，并在此基础上引入询问说明规则（即被动说明），由投保人就其不理解的合同条款询问保险人，保险人应当一一予以解释。当然，如果投保人不提出询问，保险人无需作出解释。  （2）明确说明方式，引入书面解释与询问说明相结合的方法  新《保险法》要求保险人以书面或者口头形式作出说明，但鉴于目前我国保险营销人员的文化水平较低，很难解释清楚；而且一旦发生诉讼，保险人也很难举证，因此，单纯的口头解释在保险实务中并不具有可行性。为避免争议的发生，造成无谓的交易成本支出，应当引入书面解释与询问说明相结合的说明方式。  第一，单独列出应说明的条款以及书面解释。将保险人应说明的条款（包括免责条款、特约条款以及保险人认为应当说明的其他条款）单独列出来印制成一个文件，并附上对这些条款的通俗化解释。  第二，询问说明。保险人虽然将应说明的条款单独列出并附上通俗化解释，但是还不能说明其己经履行了说明义务。由于投保人之间文化水平和理解能力上的差异，有些投保人对单独列出的条款依然无法理解。因此，还必须引入询问说明规则，由投保人就其不理解的条款向保险人询问。对于投保人的询问，保险人必须予以解释。  第三，签字确认。如果经过保险人的书面解释和询问说明，投保人己经理解应说明条款的内容，投保人应当在应说明条款以及书面解释的文件上签字确认。根据“签字即视为同意”的理论，只要投保人签字确认就表明其已经了解应说明条款的内容并同意将其订入保险合同。另外，签字确定还具有证据力。在司法实践中，除非被保险人有相反证据证明保险人未履行或者履行没有达到应有的程度，否则只要保险人将应说明的条款单列并附上书面解释，在投保人阅读并对其询问进行回答后要求投保人签字确认，则该签字可以证明保险人已经就应说明条款履行了说明义务。  3、明确免责条款无效时保险合同的效力  （1）有关免责条款无效时保险合同效力的理论分歧  效论。主张“免责条款无效，保险合同无效”的观点主要有两个方面理由：首先是从免责条款在合同中的重要地位出发，认为免责条款系保险公司合理化经营所必需，其存在对于整个保险合同中权利义务的约定是否合理，以及合同当事人利益和社会公共利益是否平衡，起着决定性作用。因此，免责条款不生效，则应当视为整个合同不生效。[1]其次是从公平合理的角度出发，认为保险法将保险人未明确说明的免责条款规定为无效，对保险人己经够苛刻了。在这种情况下，如果还让保险合同其他部分继续有效以使保险人承担支付保险金的责任，这对保险人明显不公，进而损害保险共同体的利益。因此，免责条款不生效，则应当视为整个合同不生效。  是有效论。主张“免责条款无效，保险合同继续有效”的观点，主要是基于保护被保险人权益而考虑的。他们认为免责条款无效时，如果保险合同无效，被保险人将无法获得应有的赔偿，这显然不能体现权利义务的对等和利益平衡。因此，免责条款不生效，保险合同应当继续有效，从而使被保险人有权请求保险赔偿。（2）免责条款无效时保险合同效力判断的法理依据 一是基本法律规则——“部分无效，全部无效”。 根据法律行为基本理论，法律行为内容的一部分无效，原则上该法律行为即全部皆为无效。[3]对此，许多国家和地区的立法都有类似规定，我国虽然没有明文规定，但从《民法通则》第60条和《合同法》第56条也可推出。 　　二是特殊法律规则——“格式条款无效，其他部分有效”。 随着格式条款与格式合同的大量采用，许多学者认为，“部分无效，全部无效”的基本规则不适用于格式条款无效时的情形，而应当确立“格式条款的部分内容无效，合同的其他部分仍然有效”的特殊规则。 　　综上，免责条款无效时保险合同效力的判断实质上是一个利益衡量的过程，关键是看继续履行合同是否会对某一方当事人显失公平或造成不合理的困难或不能达到合同目的。　　（3）本文的观点 本文认为，保险合同免责条款被法院认定为无效时，应当赋予被保险人多种救济方式。具体而言，如果未发生保险事故，被保险人可以重大误解为由要求解除保险合同，此时，保险人应无条件退还保险费并承担缔约过失责任。如果己发生保险事故，被保险人可以认可保险合同的效力，并有权要求保险人支付保险金。主要理由如下： 　　一是赋予被保险人多种救济方式，符合保险法的发展趋势。鉴于保险人与被保险人在经济地位上极度悬殊，各国保险立法均注重对被保险人利益的保护，2008年新修订的德国保险合同法和日本保险法更是空前加大了对被保险人权益的保护力度。德日两国保险法的修改，代表了当前世界保险法的立法趋势。我国2009年新修订的《保险法》也反映了当前这一趋势。 　　二是赋予被保险人多种救济方式，符合合理期待原则的要求。合理期待原则形成于英美判例法，在英美法系国家被广为采用，其目的就在于对被保险人利益提供充分保护。我国保险法虽然未确立合理期待原则，但从新《保险法》有关弃权与禁反言的规定也可以看到它的影子。如果免责条款无效保险合同也无效，被保险人寄希望通过保险以达到分散风险消化损失的目的也就落空了，这显然违背了合理期待原则。 三是赋予被保险人多种救济方式，符合公平原则。主张免责条款无效时保险合同无效的一个重要理由就是让保险人承担支付保险金的责任对保险人不公平，但这种观点是经不起推敲的。保险合同属于商事合同，具有明显的商法特性，而商法除了其私法属性之外，还具有公法属性，维护公共利益也是其主旨之一。虽然新《保险法》确立了公平原则，但保险法上的公平原则有别于民事合同中的公平原则。保险法上的公平原则要求保险人与被保险人之间遵循公平、协商一致的原则，而不是追求对等、平等的地位和等价有偿的目标。在保险纠纷中，基于保险经营大数原则和保险合同的射幸性，不存在等价有偿问题，更不能奢谈对等。[6]保险人因为自身的过错致使免责条款无效，如果还让被保险人因保险合同无效而丧失获得保险金的权利，这无疑是让被保险人为保险人的过错买单，结果只能是导致更大的不公平，从而损害社会公共利益。 　　4、通过外围制度设计间接强化保险人说明义务 　　提高说明义务本身要求并非强化保险人说明义务的唯一途径，我们还可以通过一些外围制度的设计促使保险合同双方当事人积极地履行各自的交易注意义务，从而间接实现强化保险人说明义务的目的。 （1）推进保险条款的通俗化工作，提高保险条款的可读性 保险合同因其冗长繁杂、晦涩难懂而被誉为“天书”，许多投保人对此都望而却步，更别指望投保人去主动读懂合同条款，这在一定程度上打消了部分人购买保险的热情。为此，中国保监会出台了《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》（保监发[2004]33号），对保险条款通俗化工作提出了具体的指导意见。当然，推进保险条款通俗化不应当局限于人身保险条款，财产保险条款也不能例外。 保险人在制定保险条款时，应当尽可能写得清楚明白一些，尤其是对于合同中的免责条款、保证条款以及义务性条款，保险人应当详细写明其概念、含义以及法律后果等。除此之外，保险人还应当加强对保险代理人队伍的教育培训，教育代理人认真对待投保人与被保险人，并鼓励代理人在推销保险产品时充分披露而不是隐瞒相关信息。 （2）引进冷静观察期制度，促使投保人阅读保险合同 冷静观察期制度是对格式条款进行规制的重要制度，即合同订立过程存在强制持续程序，法律强制性规定某些合同效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡，使其有充分的时间了解格式条款的内容，避免过早被合同约束。冷静观察制度其实质是法律给予相对方的权利，至于相对方是否阅读了该条款、理解了该条款，则在所不问。 在保险法中引入冷静观察期制度，即规定投保人在保险合同订立之后的“冷静观察期”内享有变更或撤销合同的权利。如果在规定的时间内没有发生保险事故、且投保人不能够证明因保险人没有履行说明义务构成重大误解而主张变更或撤销合同的，相关条款（包括格式免责条款）即使保险人没有说明，投保人或被保险人也不能主张无效。 如此安排的目的是通过让投保人承担一定的不利后果以督促投保人在合理观察期内去仔细阅读保险条款。“法律不保护权利上的睡眠者”，如果投保人没有尽到相当的交易谨慎义务去发现对自己不利的条款，从而行使法律赋予自己的权利，就应当去承担该不利条款所带来的不利后果。这样一来，有望彻底改变长期以来投保人在交易信息方面过分依赖保险人的消极态度，并借此可以提高投保人的交易能力。 也有人对此表示怀疑，他们担心这样会诱发保险人不积极履行说明义务的道德风险。我们不能说这种担心毫无道理，但是他们可能没注意到，由于保险法规定投保人自身需承担一定交易注意义务，对于保险合同中晦涩难懂的条款投保人会主动询问保险代理人，保险人很难规避对这些条款的说明义务。另外，为了促使保险人积极披露和揭示保险合同信息，我国保险法还可以引进英美法上的合理期待原则。 （3）引进合理期待原则，促使保险人积极主动履行说明义务 　关于“合理期待”的确切含义，学界尚未达成一致，其中最具代表性的当属 Roberte.Keeton法官的观点。Keeton法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了两篇题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》论文。他在论文里承认，法院所审理的很多保险案件都难以和普通合同案件的结果协调一致。他认为，造成这种局面主要是由于保险法里存在两项独特的规则：其一，保险人不能在交易中为自己攫取不公平的利益；其二，“法院经常会照顾投保人和受益人的客观合理期待，即使保单条款明明没有这样的规定，但法院还是判决保险人需要赔付”。[7] 　　尽管合理期待原则存在不同的版本，但它们的共同之处在于：被保险人都是一个普通得不能再普通的消费者，对保险保障的知识和理解少得可怜。换句话说，法院是在运用合理期待原则来保护消费者，而不是在具有平等谈判地位的当事人之间运用该原则来调整双方的权利义务关系。 虽然美国的保险法律制度与我国有很大的不同，如果我国保险法完全照般美国做法，难免会“水土不服”。但是，合理期待原则在促使保险人积极主动履行说明义务以及确保保险人诚实经营与公平交易方面具有独特的优势，值得我国保险法借鉴。 第一，在保险人说明义务方面，“通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的僵乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。”第二，在保险人经营与交易方面，合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。

参 考 文 献

[1]曹兴权：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察院出版社2004年版，第234页。 [2]载于://.9ask.cn/blog/user/yungzhong/archives/2010/129053.html，2012年10月27日访问。 [3]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。 [4]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论（下）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第799页。 [5]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第259页。 [6]宫邦友：《聚焦<保险法>修改四大亮点》，贾林青主编《海商法保险法评论（3）》，知识产权出版社2010年版，第13页。 [7]小罗伯特·H·杰瑞，道格拉斯·R·里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第18——27页。 [8]小罗伯特·H·杰瑞，道格拉斯·R·里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第22页。 [9]樊启荣：《美国保险法上“合理期待原则”评析》，《法商研究》2004年版第3期，第125页。 [10]樊启荣：《美国保险法上“合理期待原则”评析》，《法商研究》2004年版第3期，第125页。