非物质文化遗产知识产权法保护探究

非物质文化遗产的内容再分析

非物质文化遗产知识产权保护的必要性和可行性

国内外非物质文化遗产知识产权保护的比较分析及借鉴

非物质文化遗产知识产权保护相关问题研究

中国非物质文化遗产知识产权保护已经采取的措施和存在的问题

完善中国非物质文化遗产知识产权保护的对策和建议

内 容 摘 要

非物质文化遗产从本质上来讲，是指来自并代表了某一区域单一群体或者个体的、正在传承和发展的某种独特文化价值。联合国 《非物质文化遗产保护公约》允许和鼓励各国 “采取法律措施”对非物质文化遗产加以保护，这为运用知识产权制度保护非物质文化遗产奠定了法理基础。在已有的保护措施中，许多措施都涉及到知识产权法律制度，而且许多具体的知识产权制度还可以经过改进而适用于非物质文化遗产的保护，故运用知识产权制定保护非物质文化遗产的空间巨大。因此要结合非物质文化遗产知识产权保护的实践，分析保护中存在的问题，深入研究与非物质文化遗产相关的知识产权具体制度和理论，并借鉴国外已有的相关经验，采取应对措施，确立保护模式，出台保护政策或法规，以建立和完善我国非物质文化遗产知识产权保护制度。

关键词：非物质文化遗产；传统知识产权法；保护；研究

非物质文化遗产知识产权法保护探究

一、非物质文化遗产的内涵再研究1972 年联合国通过了 《世界遗产公约》(简称 《公约》)，该 《公约》主要是针对物质文化遗产的保护，不涉及非物质文化遗产的保护。1997 年联合国教科文组织制定了 《人类口头和非物质文化遗产代表作条例》，这昭示着人类对其文化遗产内涵认识的进步和人类对非物质文化遗产保护的空前重视。2003 年 11 月 3 日，联合国教科文组织第 32 届大会通过了 《非物质文化遗产保护公约》，从此，人类历史上对非物质文化遗产的保护有了世界范围内的制度安排。非物质文化遗产的内涵如何界定，众说纷纭。《非物质文化遗产保护公约》第2 条规定: “在本公约中，‘非物质文化遗产’指被群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。我国国务院发布的 《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》将非物质文化遗产定义为: “非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等) 和文化空间。”此定义一般被视为我国对非物质文化遗产最权威的解释，但是，笔者仍然认为上述定义并非很准确。科学界定非物质文化遗产的定义，首先，要将其与物质文化遗产相区分，物质文化遗产是具有历史、艺术和科学价值的文物，包括古遗址、古墓葬、古建筑以及具有特色的历史文化名城等，而非物质文化遗产主要体现为传统的文化或者手工艺，二者间突出的区别在于它们存在的形态差异，非物质文化遗产最基本的特征是无形性，属于无形财产，相比之下，物质文化遗产是有形的物质存在。其次，要将非物质文化遗产与其载体相区分，虽然非物质文化遗产是无形的，但必须借助于物质载体才能表现出来，才能为人们所感知。最后，应该从非物质文化遗产保护制度的渊源来寻求什么是非物质文化遗产的答案，《人类口头和非物质文化遗产代表作条例》将 “口头和非物质遗产”定义为 “来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的、作为其文化和社会特性的表达形式; 其准则和价值，通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括: 语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”简而言之，该条例认为 “口头和非物质遗产”即是来自某一社区的特殊文化创作。综上认为，非物质文化遗产的内涵就是，来自并代表了某一区域单一群体或者个体的正在传承发展的某种独特文化价值，这种独特文化价值 (财富) 通过语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术等形式加以表达和传承。

二、非物质文化遗产知识产权保护的必要性和可行性

关于非物质文化遗产的保护，联合国 《非物质文化遗产保护公约》以及 《人类口头和非物质文化遗产代表作条例》都是允许和鼓励各国 “采取法律措施”加以保护的，这样就为非物质文化遗产的知识产权保护奠定了法理基础，因为知识产权保护就是采取法律措施的保护。循此逻辑和前述已经研究界定的非物质文化遗产的内涵，非物质文化遗产的知识产权保护所保护的对象就是，某一区域单一群

体或者个体业已继受的某种独特文化价值 (财富) (这种独特文化价值或者财富的表现形式是语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术等) 的传承和发展权利。因此，研究非物质文化遗产的知识产权保护，就是要研究如何利用具体的知识产权措施来保护某一区域单一群体或者个体业已继受的某种独特文化价值 (财富) 传承和发展的权利。我国的知识产权法律是从西方国家移植过来的。西方国家知识产权立法的主要目的是保护西方发达国家现代工业文明的成果，发展中国家的非物质文化遗产不是西方国家知识产权立法重点保护的对象，有些发展中国家的非物质文化遗产甚至还不能纳入现行知识产权法的保护范围。但是，从法理上来讲，非物质文化遗产只要具有知识产权法保护对象的特征，就可以根据知识产权法保护。比如，近年来，全球范围内的传统手工艺在现代生活方式的冲击下濒临灭绝，主要表现在传统手工艺技艺由于得不到法律，特别是知识产权法中的专利法的保护，传统手工艺艺人创作出作品以后，很多人未经许可利用这些作品，包括直接复制和演绎创作，导致大批量仿冒生产的手工艺品四处泛滥，传统手工艺类非物质文化遗产的知识产权保护显得愈来愈重要。目前，我国在知识产权的拥有及利用上，相对西方国家，总体上不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等的版权主要掌握在少数西方发达国家手中。要提升我国在知识产权方面的地位，避免我国处于劣势地位，应该扬长避短，充分给予传统知识以知识产权保护。传统知识是我国的优势，相当部分的非物质文化遗产都是传统知识。如果只是在发达国家推动下对他们的优势 (专利、驰名商标等) 加强保护，对自己的优势则根本不保护，这样运作的直接结果是使处于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势，而不发达国家及其国民则只能处于被要求尊重他人知识产权的地位，那么在国策上将是一个重大失误。因此，赋予非物质文化遗产以知识产权法保护对于弘扬我国优秀传统文化，保护我国丰富的非物质文化遗产，以及维护来源群体的经济利益和精神利益等方面有着极其重要的现实意义。尽管非物质文化遗产在具体表征上与传统的知识产权客体存在差异，但在知识产权法的体系框架下，为非物质文化遗产寻求具体相应制度的保护是可能的。因为，非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度具有一定的兼容性，可以通过两者的协调与互动实现非物质文化遗产的知识产权保护。对大部分的知识产权，包括版权、邻接权、专利权、商业秘密权、外观设计权、商标权和地理标志权等，均可以根据不同的情形被引用或者直接适用于非物质文化遗产的法律保护，对不能直接适用于非物质北京邮电大学学报 (社会科学版) 2012 年第 3 期文化遗产保护的某些具体的知识产权制度，还可以通过对它们予以适当变革来实现其对非物质遗产的保护作用。总之，当今世界对于利用知识产权制度进行非物质文化遗产保护已形成了共识。从非物质文化遗产的形成、内涵和价值以及知识产权制度的本质和变革等角度来看，运用知识产权制度对非物质文化遗产进行保护既是必要的，也是可行的。

三、国内外非物质文化遗产知识产权保护的比较分析及借鉴

国际社会一直以来都十分重视非物质文化遗产保护的立法工作，很多国家在非物质文化遗产保护的过程中，根据本国的实际情况确立了各自的法律保护制度。日本是世界上最早关注非物质文化遗产保护的国家。1950 年，日本政府颁布 《文化财保护法》，以法律形式规定了 “无形文化财”的范畴和保护办法。

［1］ 韩国自20 世纪60 年代开始就着力于传统民族、民间文化的搜集和整理，并于1962 年制定了 《韩国文化财保护法》。半个世纪以来，韩国已经陆续公布了 100 多项非物质文化遗产。

［2］ 越南保护和发展非物质文化遗产的观点和方针政策已经被写入相关法律。其 2001 年的 《文化遗产法》第 3 章第17 ～27 条，就明确了政府机构的责任及保护和发展的原则。例如，第 20 条规定政府必须保护非物质文化遗产，避免非物质文化遗产毁坏和消逝; 第 26 条规定政府要表彰和照顾那些精通技艺的艺术家，以保证他们能保护并传播传统艺术和专业知识。

［3］ 法国于 1840 年就颁布了世界上第一部关于保护文物的法律——— 《历史性建筑法案》。在世界各国中，法国是非物质文化遗产普查工作的典范。法国政府曾组织过几次大规模的文化遗产普查，其中20 世纪60 年代组织的一次大普查活动最为深入、细致和影响深远，为许多国家所认可和效仿。法国还扩展了文化遗产的概念，特别注重当代文化的保护，20 世纪一些著名建筑师、时装设计师的作品也被其列为文化遗产而加以保护。

［4］ 英国的民间社团组织善于通过市场运作来保护文化遗产，最为常见的做法就是将文化遗产的保护产业化。

［5］ 美国于 1976 年制定了 《民俗保护法案》，将无形文化遗产首次列于保护范围之中。美国政府文化遗产保护的最高权力机构是史迹保护联邦理事会和国家公园司。美国在各州都相应地设立了史迹保护办公室，地方县市则设有专门负责文化遗产保护的历史街区委员会。

［6］综上，世界各国在保护非物质文化遗产方面制定了一些相关的法律规定，采取了许多有意义的措施和行动，但是，严格意义上说，还没有哪个国家制定了专门的、严格意义上的非物质文化遗产的法律。在民俗保护法和知识产权法等方面，世界各国制定了不少有关非物质文化遗产保护的法律规定，这些法律规定主要是采取以下几种思路和模式:

［7］① 综合保护机制，

［8］ 即综合采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入等方式加以结合。② 民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护。③ 行政保护。包括设立民间文学艺术表达保护中心、公布民间文学艺术表达名录、建立民间文学艺术表达数据库、确定民间艺人名单等。④ 特别保护机制。

［9］ 为民间文学艺术表达的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护或者通过对知识产权制度改造、完善和扩张提供保护。我国有着保护非物质文化遗产的优良传统，在非物质文化遗产的立法保护方面进展也比较快。2004 年 8 月，我国加入 《非物质文化遗产保护公约》。2005 年 3 月，国务院办公厅颁发了 《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，同年 12 月国务院颁发了 《关于加强文化遗产保护工作的通知》。随后文化部制定出台了 《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》等。《中华人民共和国非物质文化遗产法》于 2011 年 2 月 25日通过，自2011 年6 月1 日起施行。2011 年7 月29 日，中国第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 《中国非物质文化遗产条例》，自 2011 年 10 月 1 日起施行。通过上述比较和分析，不难发现，世界各国对非物质文化遗产的保护，没有统一的模式。通观 《中华人民共和国非物质文化遗产法》不难发现，我国目前对非物质文化遗产的保护，主要是采取行政保护的模式。虽然该法第四十四条和第四十五条对非物质文化遗产的知识产权保护有所涉及，但非物质文化遗产的民事保护制度实际上尚未完全建立。笔者认为，在运用公法对非物质文化遗产进行拯救和保护的同时，还要注意对非物质文化遗产群体利益的私法保护。如果不将传统文化及其非物质文化遗产知识产权保护相关问题研究表达视为相应群体的自然民事权利，仅以国家公法模式保护，则不免产生如何认定哪些文化和文化表达值得保护等问题，既耗费公共资源，又无法避免遗漏，更令人堪忧的是真正需要保护的弱势群体的权利可能会成为牺牲品。相反，如果将传统文化及其表达视为相应群体的私权，则只要权利人主张有依据，其权利就可得到充分的法律保护; 在以私法对非物质文化遗产进行保护时，应借鉴国外的立法经验，建立起以知识产权法为主的私法保护制度，在保护目的、权利主体、内容、期限、侵权行为及其责任等方面作出明确规定。只有私法保护制度建立起来了，非物质文化遗产的保护才是完善和全面的。

四、非物质文化遗产知识产权保护相关问题研究

1. 非物质文化遗产的著作权保护问题

非物质文化遗产一般具有世代相传、权利主体未确定等特点，其缺乏著作权法所要求的独创性，且多数非物质文化遗产都超出了现行著作权法所规定的保护期。所以，一般认为非物质文化遗产缺乏著作权保护的基本要件。用著作权法模式保护非物质文化遗产遭到一些发达国家的反对，即使在为非物质文化遗产提供著作权法保护的国家，它们实际上提供的是一种特殊的版权保护制度。但由于许多形式的民间文学艺术与当代文学和艺术作品极度相似，使得著作权法自然成为社会保护民间文学艺术的方法。我国现行 《中华人民共和国著作权法》第六条规定 “民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”可见我国著作权法亦将民间文学艺术纳入在著作权保护的客体之中。版权保护中的公共领域付费制度和二次出版利益分享制度对非物质文化遗产的知识产权保护制度比较有利。保护实践之中，通过保护表演者权可以间接保护某些民间文艺，例如歌、舞、木偶等; 邻接权则可为民间文艺的表演者提供保护; 著名的乌苏里船歌案就是以著作权法保护非物质文化遗产的一个典型案例。在运用著作权法保护非物质文化遗产方面，笔者认为，目前最重要的环节是开展非物质文化遗产的著作权登记工作。开展非物质文化遗产版权登记，为民间主体宣示权利，不仅是一项法律程序，也是一项文化工程，是利国利民的好事，在我国物质文明和精神文明日益进步、法制逐渐完善的态势下，完全可以把这些重要的基础保护工作做好。

2. 非物质文化遗产的专利权保护和商业秘密保护问题

当非物质文化遗产以作品的形式或者以 “以非物质文化遗产为基础而产生的新发明”的形式出现时，可以通过专利申请得到保护，这是无容置疑的，也具有一定的优势。比如以民族传统药物制成的药剂可以申请专利，民族服装、毛毯等民族手工艺作品也可以申请获得外观保护设计等。但是，专利模式保护非物质文化遗产的局限性和风险也非常明显，不容忽视。

第一，专利申请要求产品或者发明有新颖性和创造性，而非物质文化遗产历史悠久，很难说具有绝对新颖性或创造性。

第二，专利权申请手续的繁琐和相对高昂的费用，与传统科技知识持有者普遍的弱势贫困状态和较高的利益获得预期之间存在极大反差，持有者在申请阶段往往就知难而退了。

第三，专利模式对非物质遗产的保护具有较大的风险性。其一，以 “非物质文化遗产为基础而产生的发明”并不能等同于 “非物质文化遗产”本身，二者之间是 “本”与 “末”的关系，以专利保护模式保护 “以非物质文化遗产为基础而产生的新发明”只是保护了 “末”，而并未保护到非物质文化遗产这个 “本”，因为，作为 “本”的非物质文化遗产本身，按照现行的知识产权法应归入 “科学发现”、“智力活动的规则与方法”以及 “疾病的诊断和治疗方法”等不可专利的客体之中。

［8］ 其二，利用专利制度保护 “以非物质文化遗产为基础而来的发明”在更多时不但不能维护非物质文化遗产所有人的利益，反而是为侵害非物质文化遗产所有人利益的行为提供了法律保护。较为常见的情况是，非物质文化遗产所有人之外的人通过对非物质文化遗产的研究和开发，得出了新的发明创造，继而就该发明创造申请了专利。一旦该申请通过专利审查，则该申请人即成为专利权人，而非物质文化遗产所有人此时不但不能从中得到任何利益，而且所有人对非物质文化遗产自行开发利用必然会受到专利的限制，甚至还会成为专利侵权人。与专利法的保护不同，用知识产权制度中的商业秘密权保护非物质文遗产却具有一定的优势北京邮电大学学报 (社会科学版) 2012 年第 3 期为商业秘密权的保护无须像专利那样经过申请，只要是符合商业秘密构成要件的非物质文化遗产都可以以商业秘密权的形式得到知识产权保护; 而且，商业秘密权由于没有时间上的限制，可以避免非物质文化遗产知识产权保护在保护期限上受到的局限。但是，商业秘密权保护模式也存在其难以克服的弱点。第一，商业秘密一旦被公开，其所受到的保护随即终结。如果由于自己不慎而泄密，或者由于他人的窃取行为而泄密，则该商业秘密即进入公有领域，且该 “商业秘密”并不能回转到原来受法律保护的状态。第二，由于 “反向工程”并不属于侵犯商业秘密权的行为，商业秘密权人要使自己的权利能够存续，还必须要使自己的商业秘密能够经受住 “反向工程”的挑战，在现代科技和解密技术手段日新月异的情况下，传统工艺技术的秘密是很难维持的。

3. 非物质文化遗产的商标权保护问题

商标是促进商品和服务国内外商业流通的基本要素。商标权保护模式适用于商业开发中的非物质文化遗产保护，尤其适用于保护土著社区特殊符号和标记。本土及土著社区的工匠、艺匠、技师、商贩，或代表他们或他们所属的团体 (如合作社、同业协会等) 所制造的产品和提供的服务可因商品商标和服务商标不同而被区别开来。许多原住民的手工制品和艺术品可以直接注册商品商标，而很多类型的表演等可以通过注册服务商标，获得商标权的保护。我国现行商标法及相关法律规范中并没有明确规定非物质文化遗产保护问题，但在实践中，我国已经存在将其纳入商标法保护的做法。1998 年，少林寺正式注册了 “少林”、“少林寺”商标，注册类别是武术表演。但是，商标权模式对非物质文化遗产知识产权的保护作用亦非常有限。首先，与专利保护模式一样，商标权模式保护非物质文化遗产同样面临一个商标权的产生制度与现实的非物质文化遗产所有人的法治意识不相适应的问题。其次，非物质文化遗产中商标权模式所能保护的内容非常有限。一般而言，只要在商品或者服务上使用的商标不构成与他人的商品或服务商标相混淆的结果，就不会构成对他人商标权的侵犯。因此，非物质文化遗产所有人即使就自己的非物质文化遗产注册了商标，他人仍然可以对该非物质文化遗产进行盈利性利用，只要其使用的商标不与非物质文化遗产所有人所注册的商标相同或相似即可。总之，商标权保护只能及于商标本身，而不能及于使用该商标的商品或者服务，也即商标权无法保护非物质遗产本身，这是非物质文化遗产的商标权保护最大的局限性。

4. 非物质文化遗产的地理标志保护问题

利用地理标志保护传统识别性标记，最初是因为一些欧洲国家要特别保护其本地用传统工艺制造出来的葡萄酒类产品，要求在 《与贸易有关的知识产权 (包括假冒商品贸易) 协议 (草案)》(TRIPs)协议中保护葡萄酒和白酒的地理标志。现在一些发展中国家也已经开始关注地理标志，比如埃及就建议把对地理标记的补充保护延伸到其他产品。地理标记虽然并不保护特定的技术或知识，而仅仅是防

止地理标记被虚假使用，但是，地理标志的使用却使传承人获得了禁止他人在不是来源于该特定区域的该类产品上使用该地理名称的权利，从而便于同其他产品相区别，而且能够对产品原产地社区和地区的经济利益提供更好保护。利用地理标志保护非物质文化遗产，至少有三个长处: 一是可以提高农产品、手工艺品等产品的经济价值，提升其产品的市场竞争力并扩大其文化影响; 二是一般注册地理

标志是由法人或其他组织实施，且一般不可转让，也比较符合传统识别性标志大都属于某个民族、具有特定区域性的特点; 三是传统工艺、传统技能类的非物质文化遗产往往是以有形的手工艺品、农副产品为载体的，是二者的有机融合，地理标志保护表面上看彰显的是某些农副产品、手工艺品的地理来源，实际上保护的是这些农副产品、手工艺品所体现的传统制作工艺即非物质文化遗产。如 2003 年“金华火腿”被授予原产地标记，而原产地标记是地理标志的一种特殊类型，那么该原产地标记不仅体现了地理标志对 “金华火腿”这一产品的保护，而且体现了对 “金华火腿”传统制作工艺这一非物质文化遗产的保护。

五、中国非物质文化遗产知识产权保护已经采取的措施和存在的问题中国民间文化艺术品种繁多、源远流长，非物质文化底蕴深厚，非物质文化遗产特别丰富。长期以来，中国非物质文化遗产保护工作受到各方面的重视，已经和正在采取的保护措施有: ① 成立中国非物质文化遗产知识产权保护相关问题研究省非物质文化遗产保护中心、中国社会科学院非物质文化遗产保护研究中心。② 建设非物质文化遗产博物馆、传习所等基础设施。③ 推进文化生态保护区建设。④ 多次召开中国非物质文化遗产保护工作会议，建立了非物质文化遗产保护市级联席会议制度。⑤ 成立省级非物质文化遗产工作专家委员会，开展了中国非物质文化遗产普查工作，完成了三批省级非物质文化遗产名录项目申报和公布工作。⑥ 开展了三批国家级非物质文化遗产名录的推荐申报工作。⑦ 完成了粤港澳三地联合申报 “粤剧”入选联合国教科文组织 2009 年 “人类非物质文化遗产代表作名录”的工作。⑧ 建立了非物质文化遗产名录体系。⑨ 制定了 《中国非物质文化遗产保护条例》。⑩ 加强与国内外的交流，2004 年 12月，在广州召开了首届泛珠三角区域知识产权联席会议，九省、区签署了 《泛珠三角区域知识产权合作协议》，其中非物质文化遗产的开发和保护是泛珠三角区域知识产权合作的重要内容之一; 2009 年 11月举办中国与东盟非物质文化遗产交流会，共同发表了 《加强非物质文化遗产保护传承合作倡议书》。合理利用非物质文化遗产资源，促进非物质文化遗产传承和发展。例如，中国香云纱文化产业园区于2009 年9 月挂牌成立; 东莞加大麒麟艺术工艺品的研讨、开发、设计和制作，将麒麟工艺品艺术化、商品化; 中国凉茶采用传统工艺和配方进行生产，凉茶产值由原来的 3 亿元提高到 300 多亿元。极开展理论研究。加强宣传教育，采取灵活多样的展示方式，举办丰富多彩的 “文化遗产日”活动。�� 瑏 瑤 省财政将每年安排专项经费 1 000 万元保护非物质文化遗产。这些保护措施中，许多都涉及到知识产权法律制度，可以说，知识产权法律制度对中国已有的非物质文化遗产的保护成效功不可没，运用知识产权制度保护非物质文化遗产的空间巨大。截止到2010 年，中国目前已有国家级非物质文化遗产名录项目 74 项，省级非物质文化遗产名录项目 305 项，市级非物质文化遗产名录项目 668 项，县级非物质文化遗产名录 1 046 项。全省地级以上市均已成立市非物质文化遗产保护中心，全省各地已建立各类非物质文化遗产专题博物馆、民俗博物馆、传习所 221 个。但总体而言，中国非物质文化遗产保护还处于起始阶段，任务还十分艰巨，还存在不少亟待解决的问题: ① 非物质文化遗产的生存环境遭受冲击。由于工业化和城市化的加速，人们生产生活方式发生了重大变化，非物质文化遗产生存的文化生态环境急剧改变，资源流失状况严重，后继乏人，一些传统技艺面临灭绝。② 机制不够完善。“重申报轻保护”、 “重利用轻管理”的现象还不同程度地存在，基层非物质文化遗产保护机构仍较薄弱，工作队伍流动性大，专业基础薄弱，理论研究落后于保护工作的实践。③ 私法保护缺位。许多非物质文化遗产的权利主体没有从私法上得以确

定或赋权，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或流失境外，随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生，行政法保护以外的保护及措施严重缺失。④ 非物质文化遗产保护工作所需资金与投入尚有较大差距，各地在非物质文化遗产保护经费投入上也参差不齐。⑤ 全社会的非物质文化遗产的保护意识有待提高。运用知识产权制度保护非物质文化遗产，中国已有一些成功的做法和成绩，但是也存在以下问题: ① 非物质文化遗产的知识产权意识淡薄，没有危机意识。② 缺乏统一的部署、指导、组织和管理。③ 理论研究落后于保护实践。④ 知识产权的保护机制尚未建立。⑤ 缺乏各种类型的知识产权保护典型案例和示范效应。

六、完善中国非物质文化遗产知识产权保护的对策和建议

1. 加强非物质文化遗产知识产权保护的宣传和引导，增强全省上下非物质文化遗产的危机意识和知识产权保护意识非物质文化遗产是与遗产所在地或者归属地广大人民群众生活最贴近，有着紧密关联的文化财富，在非物质文化遗产生存环境恶化、资源流失严重、传承后继乏人的紧迫形势之下，全省上下要有危机意识。即使按照传统的知识产权法，对大部分的非物质文化遗产都是可以进行较好的保护的，比如非物质文化遗产的著作权保护、专利权保护、商标权保护、商业秘密保护、地理标志保护等。非物质文化遗产的知识产权保护工作只有引起全省上下一致的关注，才能取得实效。因此，建议通过加强宣传和引导，使社会公众特别是各级政府官员、保护单位、传承人等，充分认识到非物质文化遗产不仅是一笔历史财富，更是精神文明建设的的重要资源，是推进社会全面进步的精神动力之一，知道可以运用知识产权制度保护非物质文化遗产。

2. 统一部署、指导、组织和管理全省的非物质文化遗产知识产权保护工作

由于非物质文化遗产的知识产权保护都涉及到较强的知识产权专业知识，一般公众、基层的非物质文化遗产保护单位、传承人等不一定具有知识产权保护意识，不一定知道运用知识产权制度寻求保护，又不拥有必要的社会资源，所以在全省统一部署、指导、组织和管理非物质文化遗产知识产权保护工作尤为重要。建议由省知识产权局和省文化厅联合牵头，按照统一组织、摸清家底、确定重点、建立机制、分类指导、规范管理的原则，开展全省非物质文化遗产知识产权保护工作。统一组织是指在党委和政府的统一领导下，由省知识产权局和文化厅联合牵头，其他部门密切配合来开展该项工作;摸清家底是指继续做好全省非物质文化遗产的发现、调查、记录、整理、保存等工作，调查清楚全省非物质文化遗产的现状并形成一个资源库; 确定重点是指以名录体系建设、项目和传承人保护、文化

生态保护区建设、传习所、非物质文化遗产博物馆建设等作为工作重点; 建立机制是指要在基层建立起非物质文化遗产知识产权保护的工作机制; 分类指导是指针对不同的遗产保护对象，分别按照相应的知识产权保护方法，分类进行指导和开展保护; 规范管理是指要建立相关标准、程序，使保护工作逐步规范化、法制化，避免保护的任意性和临时性。

3. 在基层建立起非物质文化遗产知识产权保护的工作机制要做好一项工作，离不开人财物的保障，离不开相应的工作机制，非物质文化遗产的知识产权保护工作也不例外。建议加强保护单位和传承人队伍的建设，为保护单位和传承人开展保护和传习工作提供保障，开展对保护单位和传承人的知识产权制度培训，让他们了解相关的法律、法规和政策，培养他们的非物质文化遗产的危机意识和知识产权保护意识; 有计划地对现有非物质文化遗产保护工作人员进行知识产权法培训，着重培养既对非物质文化遗产有研究又懂知识产权保护的人才; 鼓励和奖励律师开展非物质文化遗产的知识产权保护工作。建议各级财政进一步加大对非物质文化遗产保护经费的投入力度，财政投入经费中要列明和包含知识产权保护的项目; 建议设立非物质文化遗产知识产权保护公益基金，吸纳个人、企业和社会组织的资助; 非物质文化遗产的品牌价值、旅游价值和其他商业价值，只有通过开发才得以挖掘和提升，而为各方所接收的惠益分享机制则是非物质文化遗产成功开发的基础，惠益分享机制又有赖于各级政府和主管部门在开发方案的审批、监督机制的建立、完善和执行，因此，基层政府和主管部门对非物质文化遗产项目开发方案的审批和监管机制也是将来要建立和完善的工作机制。

4. 适时拟定和出台非物质文化遗产知识产权保护的指导意见或者地方性法规关于非物质文化遗产知识产权保护，知识产权学界有三种较为主流的保护模式: 一是传统的知识产权模式; 二是专门法模式; 三是在前二者基础上的综合，即综合保护模式。传统的知识产权模式，是指将非物质文化遗产归入传统知识产权的保护客体中，用传统的专利权、地理标识、著作权和商标权、商业秘密及反不正当竞争等具体制度来保护非物质文化遗产。专门法模式，是指在传统的知识产权法之外，通过制定专门的法律，创设新型的知识产权类型来保护非物质文化遗产。2006 年 11 月世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会 ( WI2PO-I GC) 出台了它的最新研究成果——— 《保护 TCEs/ Eo F 政策目标与核心原则修订稿》 (简称 《修订稿》)，在保护政策、知识产权制度与传统文化从业者和管理者之间实际联系等方面取得了实质性进展。

［10］

为采取专门法保护模式全面而充分地保护非物质文化遗产提供了可能，非常值得借鉴。综合保护模式力图兼采传统知识产权模式和专门法保护模式的优点，为非物质文化遗产提供全面而充分的保护。通过研究认为，现阶段，中国采取出台综合保护模式的政策或者地方性法规的方式较为适宜。因为，在这种模式下，一方面，对符合传统知识产权模式保护条件的非物质文化遗产可予以特定时间内的保护; 另一方面，对不符合传统知识产权模式保护条件的非物质文化遗产，制定一套政策或者一部地方性法规，在传统的知识产权类型之外，创设新型的非物质文化遗产权，对其进行保护。二方面的结合能确保保护的充分和全面。中央鼓励中国 “先行先试”。要先行先试，首先要冲破旧有思维模式和传统观念的束缚，要实现突破，就可能没有明确的法律、规定的支持，甚至还可能与现有的规定相冲突，这些都是 “先行先试”和制度创新所必须面对和承受的。笔者认为，在分门别类地对非物质文化遗产的权利主体、客体和内容及其相应的传统知识产权保护进行深入研究，充分借鉴 《修订稿》的基础上，中国应该可以制定一部将传统模式和专门法模式二者的优势融为一体的、非物质文化遗产知识产权保护的地方性法规或者政策。

参 考 文 献

［1］苑利． 日本文化遗产保护运动的历史和今天［J］． 西北民族研究，2004(2): 131-137．

［2］苑利． 韩国文化遗产保护运动的历史与基本特征［J］． 法学杂志，2007(5): 70-75．

［3］阮志斌． 越南非物质文化遗产保护: 实际情况及问题

［4］郑成思． 世界各国的民间文学艺术保护状况［N/OL］． (2002-07-08)［2012-03-01］．

［5］杨丽霞． 英国文化遗产保护管理制度发展简史［J］． 中国文物科学研究，2011(4): 98-99．

［6］杨雁． 美国城市史迹保护浅论［J］． 牡丹江大学学报，2009(5): 42-44．

［7］陈云． 我国非物质文化遗产知识产权保护模式研究［D］． 成都: 西南大学，2009: 1-53．

［8］齐爱民． 非物质文化遗产系列研究(三)非物质文化遗产的知识产权综合保护［J］． 电子知识产权，2007(6): 23-26．

［9］甘明，刘光梓． 论非物质文化遗产保护法权利主体制度的构建————以黔东南苗族侗族自治州为例［J］． 广西民族研

究，2009(1): 178-182．

［10］梅术文． “非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述［J］． 法商研究，2007(4): 158-162．