目 录
1.民间借贷的概念特征与现状分析
1.1民间借贷的概念以及其产生的历史必然性
1.2当前中国民间借贷的发展现状
2.民间借贷在中国的法学法律缺陷
2.1民间借贷立法上的缺陷
2.2民间借贷执法监管上的现状
3.民间借贷中法律风险分析
3.1民间借贷中风险类型与案例
3.2法律风险产生原因的分析
4.防范民间借贷法律风险的具体措施
4.1重视借贷合同的制定
4.2从立法上解决根本
4.3在监管体系上继续完善
内 容 摘 要
近二十年来我国经济快速发展,各类型企业都在不断成长,给我国经济带来巨大增长。同时也由于各种因素很难通过正规渠道来进行融资,民间借贷也就孕育而生。近些年不断爆出民间借贷案件,也给我国法律和监管制度的完善敲响了警钟,民间借贷一方面在解决了企业融资需求时体现了积极作用,另一方面在高回报的同时也存在着较高的潜在风险。建立稳定的法律机制,应用法律来约束和监管借贷双方,才是解决民间借贷危机的长远策略。本文就民间借贷中涉及的法律风险类型以及如何防范民间借贷法律风险进行阐述。
关键词：民间借贷 法律风险 防范措施
民间借贷法律风险的规范
1.民间借贷的概念特征与现状分析
1.1民间借贷的概念以及其产生的历史必然性
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。合法的民间借贷是指利率在不超过国家规定的上限,且借贷双方意思真实并且可以证实有效。作为一种资金来源多样,操作上迅速简便的融资方式,在我国经济飞速发展的当下,可以解决一些由于无法直接从银行融资而带来的的矛盾,解决个人或企业燃眉之急,促进经济良性发展。不过民间借贷的低准入,广覆盖,少监管,也容易造成很多社会风险。
三千年以前,在战国时期其实就出现了民间借贷,主要是地主对农民的放贷,由此可见民间借贷当时已经作为一种主要经济模式而存在。公元前三百年, 孟尝君受封薛地, 拥有门客三千,巨大的开销也经常使得他入不敷出,于是专门派人去之间封地薛地放贷赚息,有一年由于年景不好,很多百姓都无法付利息,他派专人上面催收,收得十万利息,当时借贷规模的巨大可想而已。
民间借贷作为古代金融重要的主体,直到近代出现的票号钱庄银行这类金融机构才飞速发展,成为社会经济主流模式 。而到了近代,也衍生出来新的模式,民间借贷的模式与担保品就更加丰富,有价证券如股票,票据,债券等都可以作为质押品来融资。但是由于中国历史的封建主义原因,伴随着压榨和高息,民间借贷也一直在社会上饱受歧视与指责。然而存在即合理,民间借贷也不是一朝一夕就出现的,几千年的存在历史也说明他在社会经济中也有必不可少的作用。
1.2当前中国民间借贷的发展现状
民间借贷规模日益庞大,据2011年中金公司发布的《中国民间借贷分析》中可以看见,那时我国民间借贷的规模就接近四万亿,这个规模占据了当时我国影子银行体系三分之一的总规模,并且呈逐年增长的趋势。报告中还指出,民间借贷也有原来的解决家庭突发应急事件如看病,买房,结婚等需要大额资金周欢,转向到中小企业的发展,转贷,甚至投机获利。参与对象也从一般的熟人朋友发展到陌生人之间乃至在网络平台上非法集资用于放贷,高额的回报使得参与受众火速蔓延。
基于我国当前收紧的货币政策,基准利率和存款准备金率虽然在不断调低,但是正规金融机构门槛过高手续繁琐也促使全国民间借贷利息普遍不降反升。对于民间借贷我国缺少有效的监督机制、管理机制和保障机制,仅仅依靠借贷双方自我约束,导致其隐含极大风险,当前页暴露出各种类似由于民间借贷纠纷引起的暴力案件,譬如近期广受关注的“于欢案”。
2.民间借贷在中国的法学法律缺陷
2.1民间借贷立法上的缺陷
目前我国关于民间借贷的相关法律法规有,《宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。”,《民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”,《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”等一系列相关法律条例。可见,在我国自然人或者其他主体将自己合法所得的货币性财产出借给他人,从中获取不超过的法律上限的利息作为回报,都是受到法律保护的。
然而国家对此虽然做出了相关规定,但是当前的法律还不足以满足当前发展迅速的民间借贷市场,它的复杂性,多变性,出现的许多现象,我们运用当前法律武器还无法面对。我国现有的法律体系还有所欠缺,并没有专门的立法能够规范民间借贷,相关的法律法规只有在《合同法》《民法通则》《企业破产法》中零散提到,不成体系。2009年吴英案一度引发法学界对民间借贷合法的大讨论,导致这场热议的根本原因正是我国对民间借贷法律条文上的冲突,作为上位法的《宪法》《民法通则》《合同法》等明显是对民间借贷行为的认可,然而作为下位法的《贷款通则》《取缔办法》确是对民间借贷行为的否定。相关规定的冲突也导致各种法院对类似案件判决的不统一,对司法的公平性产生了动摇。现有法律法规中的概念太笼统,譬如合法的民间借贷受到法律保护,但是并没有说明何为非法何为合法,界定模糊,缺乏实际可操作性。
2.2民间借贷执法监管上的现状
一方面,我国民间借贷还未归入正规的金融监管当中,对借贷人信用和还款能力的审查只能通过自身与借贷人的接触去了解,但是这些了解是不准确的,感性的,放款人容易被表象所迷惑。另一方面,民间借贷中借贷双方的资金来源和借款去向都缺乏相应的监管。许多放款方不惜为了高额的回报,从亲朋好友集资,银行融资,甚至有些非法资金都吸收进来。而借款方借到的资金去向也缺乏相应的监管,很容易流向一些灰色地带,黄赌毒这些严打行业正是民间借贷活跃地的“重灾区”。
近几年经常跑路的各类投资公司,使得好多老百姓的血汗钱都血本无归。对于这一些民间借贷案件,我们在处理上都缺乏相应的法律支撑。对此,全国两会委员郁红祥曾经提到:政府应当作为民间借贷的重要监管部门,实行借贷双方双备案机制。一方面,放款方可以更加清楚的把握资金去向和了解资金用途。另一方面,对借款方来说,在政府的监管下,可以满足当前资金需要同时也可以适当降低成本。建立借贷双方备案制, 既可以减少高利贷的发生,让民间借贷阳光化,又可以堵治资金流入黄赌毒这些黑色地带。 跟随时代的步伐探索民间借贷新形式,使其健康良性发展,政府应当合理引导并主动构建专业服务平台为民间借贷保驾护航。
3.民间借贷中法律风险分析
3.1民间借贷中风险类型
3.1.1信任型风险
很多民间借贷纠纷中,有部分是放款人基于亲朋好友信赖或者碍于情面甚至有些放款人被借贷方表面雄厚的资金实力,在高额利息回报的诱使下并没有要求借款人出具借条或者借贷合同也没有经过银行转账交予借款,出现借贷纠纷以后,这些因素就及有可能无法证实该借贷实事的存在,从而影响最终法院判决，自身的相关权益由此失去保障。
3.1.2过失型风险
这类型的风险在于借贷双方对于借贷行为不重视,忽略或者没有在乎某些细节问题。比如在数额较大的民间借贷个案中,特别是没有走银行流水的现金交付,如果放款方对于资金来源,放款的时间地点过程无法合理描述时,纠纷出现时法官有可能对此借贷行为的真实性感到怀疑,有可能败诉 。还有类似的现象就是借贷双方没有对借据或者借款合同的真实有效性进行核实,容易出现借贷合同金额与实际金额不同的现象,而这类型的案例对于法院取证来说是个很大的考验,那么也可能影响最终判决。
3.1.3法律知识缺失型风险
在民间借贷中,借贷双方部分群体对于法律常识的欠缺,纠纷发生后容易致使自身合法权益无法实现。比如放款方只签订了借贷合同,但是并未要求借款方办理抵押登记,那么出现问题后,最终有可能借款方自行处置资产使得放款方无法行使抵押权。还有如借贷双方没有约定连带保证的时间,按法律规定,正常连带责任保证需要在借贷合同到期后六个月内主张,如果超过此时效,将失去对保证人主张连带责任担保的权利。还有这种现象,比如部分民间借贷案件中有担保品担保和保证人担保同时存在的情况下,但是双方签订借贷合同时没有明确约定各自的担保范围,那么出现问题清偿时,只能优先行使抵押权,在没有完全清偿的条件下才能要求保证人承担差额补偿保证,这样使得债权无法及时实行。同样,对于民间借贷案件的受理时效,有关部门也作出了明确规定,如果超过2年时效期还没有主张诉讼权,那么最终自身利益难以得以保证。
3.1.4借款主体和交付对象不明风险
有些民间借贷案件中,主体不分明也是一个常见的现象,很多借贷双方对于公司和公司法人的概念不清楚,借贷合同分明是与公司主体签订的,最终资金可能打入了企业法人的银行账户上,或者反之。还有些借贷行为的发生完全通过第三方中间的介入来完成,资金的划转都是通过第三方来完成,而缺乏对中间方有效的监管,这样就存在一个无法证实真实借贷行为的风险,影响自身权益。
3.2法律风险产生原因的分析
前文我们提到,我国关于民间借贷的法律其实还不算少,这些法律也都明确了民间借贷是一项合法的民事行为,也为借贷双方提供了合法保障。然而正是因为这些法律数量众多,层次不一还有部分存在冲突的情况,导致民间借贷也存在着重大的法律风险。再对于民间借贷利率的问题上一位依靠行政强制性手段来限制,忽略了市场经济的本质,并没有从源头上杜绝高利贷的发生。没有相应的完善体系做后续保障,所以在实际操作层面上,很难界定民间借贷的与非法借贷的区别,法律制度明显滞后于当前经济发展的需求,也就无法规范化的引导民间借贷健康发展。
民间借贷突出的问题就是参与对象一般为普通百姓和中小民营企业,这部分主体本身就缺乏相应的法律知识,对合法与非法无法鉴定,有发生法律风险的隐患。比如说法律规定超出同期银行利率四倍即违法,但是在实际的民间借贷案例中,很多都超过了此范畴。还有根据《合同法》规定本金按照实际交付的资金计算,但是在民间借贷实际案例中存在砍头息的做法,也是与此法相违背的。更为严重的是,如果超出一定人际范围,将面临非法吸收公众存款罪,然而法律上对于不特定公众的界定仍然没有明确标准,更不用说对于这些法律法规知之甚少的普通群众了。因此在出来这类型案例时,在参照合同法相关理论,从保4.防范民间借贷法律风险的具体措施
4.1重视借贷合同的制定
根据相关的法律法规,只要借贷双方真实意思的民间借贷(包括个人与个人,个人与企业,企业与企业)都可以认定为有效,除非有以下情况:一个是企业向职工或者社会公众以借贷名义非法集资的,还有企业向社会公众发放贷款的,同时法律法规所禁止的其他民间借贷都是无效的。同时,最高人民法院对于利率的上限也作出了规定,就是不能超出同期银行贷款利率的四倍,超过部分是不受法律所保护的。
所以在合同制定时,借贷双方应当严格按照《中华人民共和国合同法》 在专业律师或者公证处的协助下签订,同时放款方有必要通过借款方提供的财务报表和银行流水以及业务合同对借款方的还款能力和财务情况摸底了解。也有必要在借贷合同中约定如果借款方提供的资料不真实,放款方有权利立即要求借款方返还款项。
关于利息问题有以下几点需要在签订合同时关注:首先,民间借贷“砍头息”的做法是无效的,不能预先在本金中扣除利息,如果扣除了的,那么借贷本金只能按照扣除后的数额来归还并付息。其次,对于借贷合同中没有明确规定利息还款期限的,不足一年的应当在满一年时一并支付,超过一年的应当每一届满一年就支付一次。最后,如果在借贷合同中没有明确利息支付方式和数额的,视为无需支付利息。
4.2从立法上解决根本
中国改革开放以后,市场经济高速发展得益于各类金融机构的鼎力支持。通观全球,无论欧美发达国家还是亚非发展中国家,银行都占据着金融领域的主导地位,但是各国政府对民间借贷也持许可的态度,并且都出台了相应的法律法规来进行规范化的引导。我国也应当根据实际国情结合我国特殊的社会经济环境,在国家宏观调控的大框架内,制定并完善相应的法律法规,出台专门的《民间借贷条例》用以规范民间借贷,制定准入机制,在政府的监督下,使得民间借贷得以良性健康发展。
《民间借贷条例》可以包含以下内容:一,各地政府建立相应的服务部门,民间借贷双方需在专门机构签订合同,并接受相应法律知识培训。二,对于专门放贷公司实行严格审查登记,并设立资质考察制度,设置相应门槛,控制此类公司数量,对于违规放贷的公司直接依法取缔。三,借款人应当具有完全民事行为能力,严禁未成年人参与民间借贷。四,格式化借贷合同,明确借贷金额,借贷双方,借贷期限,利率以及本息的归还方式,同时明确利率最高上限。
同时也可以参考我国香港特区于1980年12月12日设立的《放债人条例》。这个条例一共五部分三十六条,其中第二部分明确了放贷主体需要注册牌照,并对其细则作出了相应的规范。第三部分主要是对借贷过程中涉及的资料所作出的规范,并对借贷细节比如提前还款这类型的问题做了解答。第四部分主要围绕借贷利率展开,对超过条例上限的利息也不予支持。最后一部对于借贷出现问题哪些可以豁免,举证的合法性都有相应的规定。可以看出,这是一部比较完善也是专门用于规范民间借贷的法律条例,此条例涉及的内容详细,范围全面,也是值得我国在民间借贷立法过程中学习的。
4.3在监管体系上继续完善
各地政府牵头建立民间借贷监管部门,一方面可以给民间借贷活动提供相应的法律咨询,引导民间借贷在该部门的监督下规范合法化运作,另一方面也可以及时处理民间借贷出现的纠纷。对于借贷数额较大的民间借贷,政府可以成立专门的中介机构规范化来运作,减少双方由于法律知识欠缺所带来的风险。
建议地方政府加强民间借贷法律知识的公众教育,从学校教育抓起,可以避免出现近期曝光的“裸贷门”事件,此类事件都是大学生缺乏法律知识的表现。可以通过各类媒体诸如电视,网络,手机进行公众教育,引导民众理性参与,使民间借贷阳光化合法化发展。
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